Órganos Constitucionales Autónomos

Toda constitución establece los principales órganos de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Es cada vez más común encontrarse con que las constituciones se detienen a regular otras instituciones del Estado. Entre éstas particularmente interesantes son aquellas a las que se les reconoce "autonomía" como los bancos centrales, pues este tipo de órganos plantea importantes problemas tanto en términos de legitimación democrática como de diseño institucional.

A pesar de ser un tema relativamente técnico, los problemas suscitados por la regulación de los órganos constitucionales autónomos han despertado creciente interés durante el último tiempo e inevitablemente tendrán que ser objeto de importantes decisiones en la nueva constitución. Si bien la expansión tanto en el número como en la importancia de estos órganos constituye unos de los rasgos más característicos de la actual constitución, se trata de un tema que no ha sido tan estudiado como podría esperarse y todavía presenta tantos problemas conceptuales como prácticos, incluso para expertos en derecho constitucional. Es por eso que en las líneas que siguen se procede primero a clarificar qué se entiende por órganos constitucionales autónomos, cuáles son y qué los caracteriza en el actual orden constitucional, para luego considerar las principales decisiones que habrán de adoptarse en esta materia en una nueva constitución.

I. Órganos constitucionales autónomos en la tradición constitucional

Comencemos entonces por la pregunta más básica: ¿qué es un órgano constitucional? Órgano constitucional es todo organismo cuya existencia está contemplada directamente en la propia constitución y que ésta decide regular con algún detalle —especificando su función, principales atribuciones y algunos aspectos de su organización (composición, nombramiento, etc.). Esto lleva, a su vez, a preguntarse: ¿qué órganos son regulados por las constituciones? Aunque las constituciones exhiben enormes variaciones a este respecto, hay ciertas distinciones básicas que permiten orientar la discusión. Hay órganos que de manera prácticamente universal han estado regulados en todas las constituciones, pues establecen la separación de poderes y definen el régimen de gobierno. Más allá de los órganos centrales de los poderes «legislativo», «ejecutivo» y «judicial», en las constituciones normalmente se decide contemplar otros órganos constitucionales (esto ha llevado a que se hable de un «cuarto poder», «quinto poder», etc.). Es esta última categoría, sobre todo cuando se trata de órganos no jurisdiccionales dotados de autonomía constitucional, la que plantea las preguntas más interesantes.

De acuerdo con la doctrina clásica de la separación de poderes, las constituciones modernas se detienen a establecer y regular una asamblea legislativa (el Parlamento o Congreso), los principales órganos del poder ejecutivo (el jefe de gobierno y sus ministros) y aspectos básicos del poder judicial y, particularmente, de los tribunales superiores de justicia. Así, la actual constitución regula estos órganos en los capítulos IV, V y VI. Si bien todos estos poderes, bajo la concepción tradicional son en principio independientes y sus poderes se apoyan directamente en la constitución, todos se controlan mutuamente a través de los mecanismos de control y contrapeso que establecen las propias normas constitucionales y la legislación complementaria. La regulación constitucional de la manera en que Congreso y gobierno se relacionan y controlan entre sí define el régimen de gobierno en ese sistema constitucional, y el establecimiento de una judicatura independiente siempre ha constituido un elemento necesario del Estado de derecho.

No obstante, la enorme mayoría de las constituciones contemplan otros órganos constitucionales además de los ya mencionados. En este aspecto la experiencia histórica y comparada se vuelve extraordinariamente heterogénea. Desde luego, en las constituciones normalmente se regulan los principales órganos de gobierno y administración interior, pues se considera que es importante que se adopte una decisión constitucional acerca de la distribución territorial del poder (ie. el grado de descentralización en un Estado unitario como el chileno). Aunque la autonomía local y los poderes municipales han sido objeto de intensa discusión entre nosotros, sobre todo durante la segunda mitad del siglo XIX, es probablemente la discusión sobre el gobierno y administración regional donde se ha dado con mayor intensidad la discusión sobre descentralización territorial, como demuestran las recientes reformas al capítulo XIV de la constitución sobre gobierno y administración interior.

En los textos constitucionales chilenos pasados se han contemplado otros órganos constitucionales, algunos que han dejado de existir (ej. el Consejo de Estado bajo la Constitución de 1833) y otros que todavía tienen algún equivalente, tales como la creación de órganos jurisdiccionales especiales fuera del poder judicial encargados de la justicia electoral y la justicia constitucional (ie. el Tribunal Calificador de Elecciones y el Tribunal Constitucional, respectivamente, bajo la Constitución de 1925). La constitución de 1980 dedicó sendos capítulos a configurar estos órganos constitucionales de tipo jurisdiccional (hoy capítulos VIII y IX).  Pero más allá de estos órganos constitucionales, que en tanto jurisdiccionales tienen la autonomía propia de todo órgano de esta clase («independencia judicial»), más interesantes son los órganos no jurisdiccionales dotados de autonomía constitucional. Durante la constitución de 1925, sólo con la constitucionalización de la Contraloría General de la República en 1943 (Ley 7727) nos encontramos con un ejemplo de un órgano administrativo cuya autonomía viene establecida por la constitución.

Bajo la actual constitución el número de esta clase de órganos constitucionales autónomos no jurisdiccionales se expandió de manera notable. Además de la Contraloría (capítulo X), a este tipo de órganos constitucionales autónomos se sumó primero el Banco Central (capítulo XIII) y el Consejo Nacional de Televisión (art. 19 nº 12); y luego del retorno a la democracia, el Ministerio Público (capítulo VII) y el Servicio Electoral (capítulo IX)^[1]. La existencia de estos órganos constitucionales autónomos de tipo no jurisdiccional plantean preguntas distintivas para el derecho y la teoría constitucional porque constituyen una excepción al carácter unitario del poder ejecutivo.

El poder ejecutivo es unitario en nuestro sistema constitucional: «el gobierno y la administración  corresponden al Presidente de la República, quien es el jefe de Estado» (art. 24 CPR). Todos los demás órganos de la administración del Estado (esto es, todos los órganos no parlamentarios ni jurisdiccionales) constituyen un complejo de instituciones públicas cuya unidad responde a que están bajo la dirección del gobierno y, en último término, del Presidente («El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes», art. 1 LOCBGAE). Al Presidente le corresponde gobernar y administrar el Estado por intermedio de los ministerios que dirigen de acuerdo a sus políticas e instrucciones la actuación del gobierno y los servicios públicos en sus respectivos sectores (arts. 1 y 2 DFL 7912/1927; arts. 22 y 23 LOCBGAE). Esto es importante por razones democráticas. La actuación de la Administración es legítima en un Estado democrático de derecho porque implementa las políticas fijadas por el Presidente, quien es la principal autoridad de gobierno a la que la ciudadanía confió la dirección del Estado a través de una elección directa para que lleve adelante su programa de gobierno dentro del marco que fijan la Constitución y las leyes por un período determinado. Por eso, en principio, todos los órganos de la administración del Estado están sometidos «a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar» (art. 28 LOCBGAE).

Los órganos autónomos constituyen una excepción, pues como su nombre lo indica, son órganos que por decisión constitucional son autónomos respecto del gobierno y, en este sentido, no están sometidos a dirección presidencial. Esto hace extremadamente problemática su legitimación democrática. Desde luego, porque sus decisiones no cuentan con el respaldo democrático provisto por las políticas, planes y programas aprobados por el Presidente. Lo único que podría justificar este carácter anómalo en términos democráticos es la especial función que cumplen estos órganos cuyo desempeño hace imprescindible que actúen con un grado particularmente intenso de independencia o autonomía frente al gobierno de turno. Así, se argumenta, porque asumen precisamente funciones de control y fiscalización del gobierno y la administración (Contraloría), porque asumen la política monetaria (Banco Central), la persecución penal (Ministerio Público), la administración de los procesos electorales (Servicio Electoral) o de un medio de comunicación social particularmente sensible para la libertad de expresión (Consejo Nacional de Televisión). La exención de la dirección presidencial que viene asegurada por su autonomía constitucional, supone que no sólo sus órganos de dirección no están sometidos a instrucciones o las políticas del Presidente, sino que sus autoridades de dirección tienen un sistema de nombramiento, remoción y duración en el cargo compatibles con su independencia. Esto exige como contrapeso que se disponga de alguna otra vía de rendición de cuentas ante la ciudadanía por parte de sus órganos políticos y que sus decisiones estén debidamente sometidas a controles de juridicidad ante órganos propiamente jurisdiccionales. Como ha sostenido consistentemente la doctrina y la jurisprudencia, la «autonomía» no supone una «autarquía» constitucional, de manera tal que todo órgano autónomo puede —más todavía, debe— estar sometido a un conjunto apropiado de controles y contrapesos (Contreras y Lovera, 2020: 275-7).

II. Los órganos constitucionales autónomos en la nueva constitución: tres cuestiones básicas

Los órganos constitucionales autónomos no jurisdiccionales enfrentarán tres tipos de cuestiones en una futura constitución. Primero, debe adoptarse una decisión sobre cuáles de estos órganos se deben reconocer en la futura constitución: ¿Deben mantenerse algunos o todos estos órganos? ¿Hay otros órganos que deban crearse/reconocerse a nivel constitucional y dotarlos de autonomía frente al gobierno? Un segundo tipo de decisión versa sobre cómo regularlos en la constitución: ¿cuán intensamente deben regularse en la constitución cada uno de estos órganos y, correlativamente, qué debe remitirse al legislador? Junto a estos dos tipos cuestiones que necesariamente deberán decidirse en una futura constitución, es necesario considerar, por último, la propuesta de crear un régimen básico de agencias administrativas independientes para autorizar al legislador bajo ese marco crear órganos administrativos exentos de control presidencial.

Hasta el momento, en la literatura no se han ofrecido argumentos muy elaborados para responder estos distintos tipos de cuestiones. Respecto del primer tipo de cuestiones, se ha sostenido que salvo en el caso del CNTV y el COSENA, es bastante improbable que se deconstitucionalice algunos de estos órganos, puesto que no parece haber razones de peso para «sacarlos» de la constitución (Soto, 2021: 197). De manera similar, en cuanto a la pregunta de si agregar nuevas instituciones a la lista de órganos constitucionales autónomos —y, en su caso, cuáles— no se ha hecho más que reconocer que hay órganos que han empujado constantemente por lograr este «reconocimiento constitucional» (ej. el Consejo para la Transparencia, la Defensoría Penal Pública y el Instituto Nacional de Derechos Humanos) y observar que de multiplicarse estos órganos se arriesga con extender indebidamente el texto constitucional (Soto, 2021: 197). Más allá de los argumentos que se dan para destacar la importancia de las funciones que cumplen estas instituciones y de que tengan un carácter técnico (Vergara, 2017: 46), no se ha ofrecido un criterio general que permita dar una respuesta razonada a la pregunta de qué órganos debieran mantener o adquirir autonomía constitucional. Esto es lo central, pues como es evidente, existen muchas instituciones estatales que cumplen funciones de carácter técnico muy importantes que no tendrán y no debieran tener este «reconocimiento constitucional».

En cuanto al segundo tipo de cuestiones, se ha observado con razón que la constitución vigente ha regulado de forma muy dispar estos órganos sin que se justifique esta diversidad regulatoria y debiera hacerse un esfuerzo por uniformar la regulación de estos órganos en la constitución (Núñez 2021: 14). Así, no parece haber una buena explicación de por qué el Banco Central está regulado de una manera tan superficial en la constitución, lo que ofrece un contraste con la detallada regulación dada al Ministerio Público o el Servicio Electoral. Al mismo tiempo, se afirma, la importancia de resguardar la autonomía de estos órganos frente a indebidas intervenciones de los órganos políticos debiera exigir que la constitución someta su regulación complementaria a leyes supramayoritarias (Soto, 2021: 198). No obstante, pareciera que la experiencia bajo la constitución vigente con las leyes orgánicas de estos órganos sugiere que someterlas a estos quórums supramayoritarios las rigidiza excesivamente. Por lo demás, mientras no se examine mejor el argumento general que justifica la creación de estos órganos no es posible evaluar adecuadamente si esto viene exigido por las razones que justifican su autonomía constitucional.

El tercer tipo de pregunta plantea problemas a los que no se han dado debida atención. Hasta hoy se ha entendido de manera más o menos unánime que la creación de órganos exentos de dirección presidencial sólo se puede hacer a través de normas constitucionales, pues ello constituye una excepción al carácter unitario del gobierno y la administración (Valdivia, 2018: 95). En este contexto, la propuesta de contemplar a nivel constitucional una regulación marco que autorice al legislador a crear órganos autónomos del gobierno en determinados mercados y sectores regulados, al modo de las «agencias regulatorias independientes» que existen en algunos sistemas comparados, supone una alteración extraordinariamente importante del actual diseño constitucional (Soto, 2021: 198). A pesar de lo atractiva que parece la propuesta, los argumentos que se han dado no se hacen cargo suficientemente de los problemas de legitimación democrática, de rendición de cuentas (esp. frente al Congreso) y de fragmentación del poder ejecutivo que supone la creación y potencial proliferación de este tipo de órganos.

Bibliografía

• Contreras, Pablo y Lovera, Domingo, La Constitución de Chile (Tirant lo Blanch, 2020).
• Núñez, M, «Órganos autónomos en la constitución: ¿cómo regularlos?» en 5 Insumos Constitucionales (CEP/CIEPLAN, 2021).
• Soto, Sebastián, La hora de la re-constitución (Ediciones UC, 2020).
• Valdivia, José Miguel, Manual de derecho administrativo (Tirant lo Blanch, 2018).
• Vergara, Alejandro, «Autoridades administrativas independientes (agencias): mito y realidad de un modelo para Chile» en 25 Revista de Derecho Administrativo Económico (2017) 45-58.

^[1] La constitución actual también reconoce como órganos constitucionales, lo que se debe evidentemente a su origen en la dictadura militar, a las Fuerzas Armadas, y de Orden y Seguridad Pública (capítulo XI) y el Consejo de Seguridad Nacional (capítulo XII) que luego de un serie de reformas constitucionales (especialmente con la Ley 20050), han perdido el grado de independencia y el rol de «garantes de la institucionalidad» que antes tenían, en un esfuerzo por normalizar la relaciones cívico-militares de una manera más acorde con los principios de un Estado democrático de derecho. La administración militar y policial no pueden entenderse como órganos constitucionales autónomos y el COSENA actualmente no es más que un órgano asesor, compuesto en su mayoría por autoridades civiles. Esto no ha resuelto todos los problemas relaciones con estos órganos pero dejaremos a un lado el tema pues exige un tratamiento separado.