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La Víctima en la Constitución: Un Análisis Crítico

La víctima de un delito suele ser percibida por la sociedad como el eslabón más desprotegido del sistema de justicia penal; las voces dirigidas a dotar de mayores derechos y posibilidades actuación a las víctimas han incidido en la regulación Constitucional. En este artículo se sostiene que la solución a los problemas de la víctima no pasa por concederle mayores derechos de intervención en el proceso penal, sino fundamentalmente en lograr una optimización de los deberes de información de los que ya goza.

 

Introducción

El rol de la víctima en el proceso penal se ha posicionado como un lugar común en las discusiones sobre el proceso penal. El reiterado clamor dirigido a dotar a las víctimas de un delito de mayores derechos en el marco del proceso penal (generalmente contraponiendo su -supuestamente desmejorado- estatus al del -privilegiado- imputado), corresponde a una demanda que podría calificarse como ‹popular›. La víctima de un delito es concebida en el imaginario colectivo como un ciudadano ejemplar digno de protección: ella encarna la personificación de quien asume directamente los costos de una sociedad corrompida; quien debe pagar el costo de jueces calificados (peyorativamente) de ‹garantistas›, de fiscales incompetentes y de policías que, supuestamente atados de manos, no pueden evitar el daño ya causado. La víctima es, en último término, aquel ciudadano inmaculado, mancillado; el héroe anónimo olvidado por políticos y jueces, y que por todo ello merece ser redimido. Ello explicaría el deseo de dotarla de un creciente reconocimiento constitucional.

Este fenómeno se explica como consecuencia del tránsito de un sistema procesal penal netamente inquisitivo, al modelo consagrado en el Código Procesal Penal (CPP). Éste introdujo a nuestra legislación una definición de víctima (artículo 108) y un catálogo de derechos de la misma (artículo 109), reconociéndole además un papel predominante en el ejercicio y disponibilidad de la acción penal (en algunos casos, incluso en desmedro de la posición del Ministerio Público), fundamentalmente por medio de dos instituciones en las cuales la voluntad de la víctima desempeña un papel trascendente: los acuerdos reparatorios (artículo 241) y el forzamiento de la acusación (artículo 258).

 

La regulación constitucional de la víctima

La Constitución actual trata a la víctima en tres disposiciones. En primer término, el artículo 19 Nr. 7, al regular el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, establece en su letra e) que la prisión preventiva del imputado podrá decretarse cuando sea considerada por el juez como necesaria, entre otras causales, para la seguridad del ofendido[1]. En segundo lugar, el artículo 83 de la Constitución, sostiene en su primer inciso que al Ministerio Público le corresponderá, entre otras tareas, adoptar las medidas para proteger a las víctimas. Esa misma disposición, en su inciso siguiente, afirma que «el ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal». Por último, mediante una reforma constitucional introducida por la ley 20.516 de 11 de julio de 2011, se incorporó un nuevo inciso tercero al artículo 19 Nr. 3 de la Constitución por medio del cual se establece, en su segunda oración: «La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes».

De las citadas disposiciones, como veremos a continuación, ninguna se encuentra exenta de reproche.

 

Breve crítica a la regulación constitucional de la víctima de un delito

En primer lugar, la referencia al peligro para la seguridad del ofendido como causal material de procedencia de la prisión preventiva, resulta cuestionable al menos en dos sentidos. Ante todo, resulta extraño que una Constitución regule las causales de procedencia de la prisión preventiva, al extremo de cómo lo hace la nuestra. Si bien resulta lógico y esperable consagrar un control jurisdiccional razonado como requisito general para restringir, vía prisión preventiva, el derecho a la libertad, las causales específicas de procedencia de esta medida debieran estar entregadas al legislador. Lo razonable a este respecto es dejar abierta la puerta a una evolución legislativa de los motivos de concesión de la prisión preventiva, asociados tradicionalmente al cumplimiento de fines procesales[2].

Asumiendo incluso una regulación constitucional de los motivos que justifican la imposición de la prisión preventiva, la mencionada causal podría resultar, además, innecesaria. En efecto, otra de las causales de procedencia de dicha medida cautelar contenida en nuestra Constitución, el llamado peligro para la seguridad de la sociedad, entendida como riesgo concreto de reincidencia por parte del imputado, comprendería la antes referida causal. En el derecho alemán, por ejemplo, la causal reincidencia suele abarcar tanto el riesgo de que el imputado vuelva a incurrir en una conducta típica que pudiere afectar tanto a la víctima como a terceros. Si bien se podría argumentar que el riesgo para la víctima comprendería potenciales hechos típicos distintos al ya imputado, la existencia real y concreta de dicho peligro debería traducirse, más bien, en una nueva imputación.

En segundo lugar, la posibilidad de ejercicio autónomo de la acción penal por parte de la víctima, consagrada en el ya referido artículo 83 inciso primero de la Constitución, resulta igualmente problemática. Si bien dicha regla en su primera parte radica en el Ministerio Público la titularidad del ejercicio de la acción penal (entendido como la posibilidad de formular acusación), concede posteriormente al ofendido del delito la facultad de accionar en tal sentido, de acuerdo a lo que la ley determine. En nuestro sistema procesal penal, el ejercicio de la acción penal por parte de la víctima se manifiesta, por regla general, en la posibilidad de adherir a la acusación fiscal  y de deducir acusación particular (artículo 261 a) CPP). Ambas actuaciones se encuentran supeditadas a la formulación previa de una acusación por parte del ente persecutor, posibilitando la discusión de dos o más pretensiones condenatorias concurrentes (adhesión) o discrepantes (acusación particular), en el juicio oral.

La cara más polémica de dicha posibilidad corresponde al forzamiento de la acusación (artículo 258 CPP), regla que permite al querellante formular autónomamente acusación en aquellos casos en los cuales el Ministerio Público, cerrada la investigación, decida sobreseer al imputado (artículo 248 a) en relación con los artículos 250 y 252 CPP), o hacer uso de la decisión de no perseverar (artículo 248 c) CPP).

Lo anterior constituye una anomalía propia de nuestro sistema: se posibilita el ejercicio de la acción penal por parte del querellante aún en contra de la voluntad del Ministerio Público[3]. Dicha posibilidad coloca en jaque el principio de oficialidad en el ejercicio de la acción penal, acercando peligrosamente al proceso penal chileno a una contienda de partes propia del sistema adversarial pre-moderno. Este esquema genera una visión privatizadora de los asuntos criminales la que pareciera cuestionar el sentido público del crimen y la necesidad de contar con un mecanismo de determinación de la responsabilidad penal que se ajuste a esa expectativa.

El Tribunal Constitucional chileno (TC) ha llevado al extremo la posibilidad de ejercicio de la acción penal por parte de la víctima, declarando en su jurisprudencia más reciente (vid. roles 8060-19 y 6718-18) inaplicable el artículo 248 letra c) del CPP. Dicha disposición, sostiene el TC, impediría a la víctima el acceso a un procedimiento racional y justo, proscribiendo su ‹derecho a la acción penal› al dejar sometido al querellante al actuar discrecional de la Fiscalía, la cual, al no haber formalizado impediría que el querellante pueda ejercer su derecho a forzar la acusación. Dicha postura reconoce la existencia de un discutible derecho de la víctima a que el Ministerio Público formalice la investigación para así llegar al juicio oral, lo que correspondería a un pretendido derecho fundamental de la víctima al proceso o a la tutela judicial. La víctima de un delito -como sostiene críticamente Bordalí- tendría así un derecho fundamental a la investigación y al juicio penal. Como es obvio, este punto de vista no encuentra justificación en las estructuras más fundamentales del proceso penal. El juicio penal existe para determinar la responsabilidad con independencia de la existencia o no de ‹pretensiones› invocadas por una ‹parte›. La tendencia a dotar de fuerza a este punto de vista privado simplemente disuelve la idea misma de castigo y de enjuiciamiento público.

El derecho de la víctima a instar por la condena del imputado, puede transformarse en un problema. En efecto, la postura del TC, parte de una inaceptable concepción privatista del proceso penal, que lleva al extremo el derecho de la victima a la posibilidad de ejercer la acción penal. Que la decisión del Ministerio Público de no formalizar una investigación constituya un actuar discrecional y censurable, presupone la existencia a priori de una (no acreditada) arbitrariedad por parte del ente persecutor. Bajo este esquema, la existencia misma del Ministerio Público como organismo encargado de la persecución y titular de la acción penal carecería de sentido. La acción penal del querellante sería un ‹derecho› que justificaría de modo absoluto la necesidad de satisfacer las expectativas que puedan sostenerse por parte de particulares frente a los tribunales penales.

Bajo dicha interpretación, la posibilidad de llevar a juicio toda clase de imputaciones (incluso aquellas frívolas o infundadas, pero que la víctima considere dignas de pronunciamiento) constituiría un derecho que prevalece por sobre la decisión de un órgano público en orden a comunicar la existencia de investigaciones en curso, cuestionando la estructura misma de nuestro proceso penal. Dicha concepción resulta incompatible con un procedimiento penal que reconozca un interés público en la persecución penal.

El (eventual y discutible) ejercicio exclusivo de la acción penal por parte de la víctima debiera siempre -a nuestro juicio- estar supeditado a alguna decisión de imputación previa del Ministerio Público como requisito mínimo de seriedad y plausibilidad, sin el cual éste devendrá en un ejercicio abusivo de dicha facultad. Si los constituyentes, desean mantener dicha posibilidad, debieran al menos dejar sentado como un presupuesto para su ejercicio -a lo menos- la existencia previa de un acto de imputación efectuado por un órgano público. Esto es relevante puesto que dejar al arbitrio privado el uso de la acción penal redundará no sólo en una posible recarga del sistema de justicia penal sino que volvería aparente la dirección de la investigación por parte de la fiscalía.

En este línea se inscribe además la reciente reforma al artículo 19 Nr. 3 que busca entregar asesoría y defensa jurídica gratuita a las víctimas, la cual se relaciona estrechamente con la recurrente intuición dirigida a crear una defensoría de las víctimas›. En su formulación más reciente, tal idea forma parte de la llamada ‹agenda social› propuesta por el gobierno como consecuencia del estallido social iniciado el 18 de octubre de 2019. Se buscaría crear un tercer actor en el proceso penal, que, de acuerdo al proyecto permita «facilitar el acceso y fortalecer la defensa jurídica y apoyo social y sicológico a las víctimas de la delincuencia». Dicha propuesta resulta cuestionable a la luz de la estructura del procedimiento penal vigente. Hasta la fecha de esta publicación, el proyecto de ley anunciado no ha sido aún ingresado.

La creación de una institución que permita a toda víctima interponer querella y consecuentemente participar del juicio oral, resulta una idea basada en un diagnóstico errado y que pudiera finalmente generar más problemas que beneficios. La representación letrada universal de las víctimas en todas las etapas del procedimiento podría generar insalvables costos de eficiencia para un sistema procesal penal al borde de la saturación, ralentizando aún más la acción de la justicia. La ausencia en nuestro sistema de un litisconsorcio necesario, en caso de multiplicidad de víctimas con idénticas pretensiones, genera en la práctica la intervención en audiencias de un sinnúmero de querellantes, que (en general) poco aportan a la discusión y que tratan, más bien, de justificar sus honorarios por medio de intervenciones reiterativas o irrelevantes. Además de los problemas endémicos de los que adolece la Corporación de Asistencia Judicial[4] (precariedad, falta de recursos, y ausencia, o al menos escasez, de defensa letrada), podrían transmitirse a esta nueva institución, ocasionando -como se expondrá- expectativas incumplidas.

Por último, el rol activo del querellante en el proceso penal, mitificado por este proyecto como la gran solución a los problemas del sistema, resulta en la práctica mucho menos relevante de lo que se pretende. En algunos casos, las pretensiones y los intereses del querellante, no necesariamente concurrentes con los del Ministerio Público, pueden incluso introducir trabas y entorpecimientos a la acción de la justicia, las que en último término pueden mermar su posición procesal. En efecto, la intervención letrada de la víctima en el proceso penal normalmente no se traduce en mejores resultados en favor de ésta, sino en aportes relativamente modestos[5].

 

¿Más derechos de intervención para las víctimas? Una solución errada

Con lo hasta ahora expuesto, no debiese entenderse que la víctima debe ser excluída del proceso penal. Por el contrario, no sólo el autor de un delito requiere de resocialización, mediante la cual tras la imposición de una pena pueda nuevamente desarrollar una vida libre de reproches, sino también la víctima requiere reparación. Dado que en ésta se manifiesta la infracción cometida, la confianza de la víctima en la viabilidad del sistema penal se ve concreta e individualmente cuestionada. A este respecto, la pregunta central que debemos hacernos es ¿cómo podemos incorporar a la víctima en el proceso penal de una forma tal que permita cumplir sus expectativas y a la vez no entorpezca el funcionamiento adecuado del sistema procesal penal?

Nuestra hipótesis es que las demandas actuales de las víctimas se condicen, en buena medida, con una mejora de los niveles de cumplimiento de los derechos procesales de los que actualmente goza, y cuyo cumplimiento no se traduce necesariamente en un derecho ilimitado de intervención como parte activa. Con ello nos referimos fundamentalmente del cumplimiento de deberes de información, protección, dignidad, reparación y participación. Son dichas expectativas las que al ser incumplidas, fundamentalmente por el Ministerio Público, los tribunales y las policías, explicarían la sensación de descontento y frustración que se ha instalado como lugar común en la discusión. El problema que se presenta en la práctica, es que el ofendido recibe escasa información de parte de los distintos actores del sistema en términos de su caso concreto, tratándose incluso de víctimas que están dispuestas a colaborar.

Así, la Encuesta Nacional Urbana de Seguridad Ciudadana (ENUSC) de los años 2008 y 2009 (Las ENUC más recientes no arrojan datos sobre los puntos aquí descritos) muestra como sólo alrededor del 30% de los encuestados señalan como un servicio esperado del Estado en caso de ser víctimas de delito que un abogado las represente en juicio, en contraposición a que más del 60% esperaría más información sobre derechos, que se las acompañe a los procedimientos, asistencia psicológica, médica y social[6]. De este modo, las quejas de las víctimas, en su mayoría, se condicen con aquellas situaciones en que nunca se supo qué es lo que pasó en su caso, más que con su falta de intervención activa. La solución a esos problemas pasa fundamentalmente por optimizar los canales internos de comunicación con las víctimas, con los que ya cuentan los servicios públicos.

Desde la eficacia del procedimiento penal, la protección de la víctima resulta importante desde la necesidad de contar con información fiable para el desarrollo de la investigación. Así, pareciera necesario reforzar las facultades de la propia fiscalía en orden a resguardar y contener a la víctima en tanto productor de información relevante para la verificación de la hipótesis acusatoria. Esto es relevante además para el éxito del proceso: el relato de la víctima debe ser cuidado en términos de su relevancia para la construcción de la historia probatoria del caso.

Respecto del rol de la víctima en la nueva Constitución, los constituyentes debieran desarrollar la tarea a ellos encomendada sin perder de vista la naturaleza pública del conflicto penal, y sobre todo mirando sin prejuicios las causas que subyacen a la sensación de descontento de parte de la víctima que se ha apoderado de la opinión publica. La solución a los problemas de la víctima de un delito no pasa por dotarla de más y más derechos en la Constitución, sino fundamentalmente por otorgarle un trato digno, empático y deferente. Por ello, en el contexto de la discusión constitucional no necesita ‹más› ni ‹nuevos› derechos; necesita que el proceso penal garantice de manera adecuada sus necesidades y que permita el castigo de los culpables de delitos, pero sólo de ellos.

 

 

[1] Si bien el concepto de ofendido podría no se idéntico al de víctima, nuestra legislación procesal los hace sinónimos al señalar en el artículo 108 inc. 1º CPP que «Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito».

[2] Así por ejemplo, en el derecho alemán algunas voces han abogado recientemente por entender el peligro de reincidencia como uno de los fines del proceso penal que legitimaría la imposición de la prisión preventiva.

[3] Dicha institución, aparentemente se encuentra inspirada en el Klageerzwingungsverfahren (procedimiento de forzamiento de la acusación) alemán (§ 172 StPO, aquí en inglés), pero con una notable diferencia: en el proceso alemán, una vez forzada la acusación, el Ministerio Público participa activamente en el juicio oral, solicitando una pretensión discrepante a la del acusador particular y concurrente a la de la defensa, instando generalmente por la absolución o el sobreseimiento.

[4] Un panorama general de las luces y sombras de las Corporaciones de Asistencia Judicial al año 2014, se encuentra en: https://www.dipres.gob.cl/597/articles-139812_informe_final.pdf.

[5] Lo anterior no debe generalizarse. En ciertos casos, por ejemplo en el ámbito de la criminalidad económica, la participación del querellante -provisto de un conocimiento de los hechos muchas veces mayor al del Ministerio Público- suele desempeñar un papel relevante al incorporar a la investigación información trascendente y desempeñar en las audiencias un papel muchas veces determinante.

[6] Según la ENUSC 2010, se observa que a nivel nacional los servicios estatales más solicitados por las personas en caso de haber sido/ser víctima de algún delito son: ‹brindar un abogado› (27,1%), ‹orienten acerca de los pasos a seguir› (21,4%), ‹acompañar en trámites judiciales› (13,6%), ‹brindar protección› (11,2%).

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