Minuta de Presentación a la Comisión de Sistemas de Justicia, Órganos Autónomos de Control y Reforma Constitucional de la Convención Constitucional martes 30 de noviembre de 2021

1. Prácticamente todos los asuntos jurisdiccionales (juicios) que ve la Corte Suprema los conoce y resuelve a través de cada una de sus cuatro salas especializadas[1]. Las salas deben integrarse con un mínimo de cinco jueces (Código Orgánico de Tribunales, art, 95 inc. 4). Así, para el funcionamiento de las cuatro salas se requieren 20 jueces. La Corte Suprema tiene 21 ministros propietarios[2]. Uno de ellos la preside y no tiene obligación de integrar sala y es rarísimo que lo haga[3]. Cada uno de los otros 20 ministros está adscrito a alguna de las salas de la Corte[4]. Si por cualquier razón uno o más de los 21 ministros no está disponible para integrar sala en un día cualquiera, alguna sala o no puede funcionar, o debe integrarse con un juez que no sea ministro propietario de la Corte. En la práctica, resulta muy inusual que haya 20 ministros propietarios disponibles para integrar sala.
2. Los ingresos anuales de causas a la Corte Suprema determinan que sus salas deban realizar audiencias todos los días de la semana. Y efectivamente las salas programan sesionar todos los días, de lunes a viernes. En consecuencia, cada sala sesiona aproximadamente 250 veces al año.
3. Los dos puntos anteriores determinan que lo normal sea que las salas no se integren con cinco ministros propietarios. Para completar la integración, se recurre a ministros suplentes[5], al fiscal[6] o a abogados integrantes[7]. Muy ocasionalmente esto no resulta posible y alguna sala no puede funcionar como estaba programado[8]. Lo normal, sin embargo, es que las salas funcionen, pero no con todos los ministros propietarios a ellas adscritos. En consecuencia, cada sala de la Corte puede tener muy diversas integraciones. La siguiente tabla muestra la cantidad de distintas integraciones que tuvo cada una de las cuatro salas el año 2020:

Sala	Total de audiencias documentadas[9]	Número de integraciones diferentes
Primera	249	109
Segunda	245	80
Tercera	249	114
Cuarta	246	112

Fuente: Correa, Cisterna, Ortúzar & Sanhueza (inédito), a partir de datos publicados en https://www.pjud.cl/tribunales/ corte-suprema.

La mayoría de estas integraciones se dan una sola vez al año. Otras se dan con mayor frecuencia. La siguiente tabla muestra la frecuencia anual de las dos integraciones más recurrentes para cada una de las salas en el año 2020:

Sala	Frecuencia de la integración más habitual	Frecuencia de la segunda integración más habitual
Primera	44[10]	27[11]
Segunda	81[12]	12[13]
Tercera	19[14]	14[15]
Cuarta	24[16]	19[17]

Fuente: Correa, Cisterna, Ortúzar & Sanhueza (inédito), a partir de datos publicados en https://www.pjud.cl/tribunales/ corte-suprema.

Esta tabla demuestra que la integración más frecuente se dio solo en el 33% de las audiencias anuales de la sala respectiva (la segunda). Si uno toma la integración de dos días cualesquiera al azar de cualquiera de las salas de la Corte, lo más probable es que hayan tenido una integración distinta.

Tal variabilidad en la integración de la Corte no puede ser sino calificada como volatilidad. Ella significa que la idea de una Corte Suprema, desde el punto de vista del conocimiento y resolución de causas judiciales (pues distinta es la situación en relación con sus competencias políticas, de gobierno y administrativas), es una ilusión. Lo cierto es que el año 2020 hubo 109 Primeras Salas distintas; 80 Segundas Salas distintas; 114 Terceras Salas distintas, y 112 Cuartas Salas distintas. Así, puede concluirse que la ley 19.374, que estableció salas especializadas para asegurar que el mismo conjunto de jueces resolviera las mismas materias, ha tenido un efecto limitado.

4. La volatilidad en la integración de la Corte Suprema es un problema serio. Por regla generalísima, la Corte solo controla la resolución de asuntos que ya han sido fallados por otros tribunales y cuya resolución ha sido controlada por alguna de las varias cortes de apelaciones del país[18]. La principal justificación de este segundo control, que es costoso tanto para el Fisco como para los litigantes, que ven dilatada la resolución definitiva del asunto cada vez que se deduce algún recurso a la Corte Suprema, es asegurar la interpretación y aplicación uniforme de la ley. Esto no es algo que puedan hacer las cortes de apelaciones, por la sencilla razón de que por ser varias, pueden tener criterios interpretativos distintos. La Corte Suprema, por el contrario, por ser una, está en condiciones de producir esa uniformidad. Pero eso no es así si la unidad de la Corte es solo una apariencia que oculta una enorme pluralidad de jueces que, en distintas y relativamente aleatorias combinaciones, concurren a dictar sentencia.
5. No es tarea de la Constitución establecer todas las condiciones bajo las cuales opera la Corte Suprema. Buena parte de la tarea corresponderá al legislador. Resulta entonces urgente preguntarse en qué medida las actuales instituciones constitucionales, a las que no obstante la «hoja en blanco» cabe atribuir cierta inercia, son siquiera en parte responsables de la situación descrita. Y, en segundo lugar, de qué modo la nueva constitución podría sentar las bases para que el legislador la corrija.
6. Responder esas preguntas exige identificar las causas de la volatilidad de la integración. Sugiero que son las siguientes.

La principal es la enorme e irracional competencia de la Corte, que determina que para el año 2020 hayan ingresado 154.883, que se desglosan del siguiente modo[19]:

Tipo de causa	Ingresos
Apelaciones de protección en casos de Isapre[20]	138.351
Otras apelaciones de protección	4.760
Otras causas	11.772

Fuente: Poder Judicial, Cuenta Pública 2021.

Aun si se apartan las apelaciones de protección en casos de Isapre, que se tramitan «masivamente» y prácticamente no consumen tiempo de audiencia en sala de la Corte, las restantes 16.532 causas obligan a la Corte a sesionar dividida en cuatro salas todos los días de la semana. Y como se explicó más arriba, eso pone a la Corte al límite: necesita contar todos los lunes a viernes hábiles del año con sus 20 ministros (excluido su Presidente). Basta que uno no esté disponible para integrar para que alguna sala vea alterada su integración normal.

Es importante recalcar que esto resulta anómalo para un tribunal cuya principal función debiera ser la unificación de jurisprudencia. Este tribunal debiera tener una competencia filtrada, de manera que tuviera que conocer de pocos casos importantes. No debiera tener audiencia todos los días, de manera que sus integrantes tuvieran tiempo suficiente para el estudio de las causas y redacción de sentencias sin necesidad de pedir permisos. Y debiera tener un número de ministros mayor al que requiere su integración mínima, de manera que las ausencias por licencia médica u otra razón justificada no requirieran llamar a jueces distintos de los propietarios.

La segunda causa principal de la volatilidad está dada por las razones que determinan que un ministro propietario no esté disponible para integrar. La primera razón es la vacancia, esto es, que uno o más de los ministros propietarios haya jubilado, muerto, renunciado o sido destituido y que no se haya nombrado a su sucesor. Por otra parte, los ministros propietarios pueden no estar disponibles para integrar feriado (vacaciones), licencia médica, permiso del artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales, comisión de servicio. Por último, un ministro propietario puede estar disponible para integrar su sala, pero estar afectado por una inhabilidad. En este caso el ministro integra sala, pero no aquella a la que está adscrito. Lo mismo ocurre cuando un ministro se ve obligado a subrogar a otro en otra sala. En estos casos la integración normal de las salas se ve igualmente alterada que si se llamara a abogados integrantes.

El siguiente cuadro muestra las causas de ausencia durante el año 2020 (las primeras cinco columnas son inasistencias a la Corte; las dos últimas, inasistencias a la sala a la que se encuentra adscrito):

Sala	Vacancia	Feriado	Permiso	Licencia	Comisión	Inhabilidad	Subrogación	Total
1ª	0	57	83	155[21]	91	3	26	415
2a	1	73	44	9	96	8	38	269
3a	450[22]	55	53	0	3	10	5	577
4a	0	14	48	77	201	8	14	362
Todas	451	199	228	241	398	22	84	1.623

Fuente: Correa, Cisterna, Ortúzar & Sanhueza (inédito), a partir de datos publicados en https://www.pjud.cl/tribunales/ corte-suprema.

Como se mostrará, la Constitución incide en ambas causas del problema.

7. Las amplias e irracionales competencias jurisdiccionales de la Corte Suprema son el resultado de múltiples leyes y del auto acordado del recurso de protección. Tanto este último como muchas de aquellas leyes, están sin embargo condicionadas por la histórica ausencia de tribunales administrativos. Y esta tiene sus raíces en la historia constitucional.
8. En efecto, el artículo 87 de la Constitución de 1925 establecía que «Habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materia de ley». La historia de este artículo es una buena advertencia de los límites de una constitución: los tribunales administrativos jamás fueron creados. El artículo 87 fue letra muerta. Los particulares que tenían un conflicto con la Administración («contencioso administrativo») no tenían tribunal al cual reclamar. Por regla general, los tribunales ordinarios se negaban a conocer de estos conflictos, pues la propia Constitución los confiaba a esos inexistentes tribunales administrativos.
9. La dictadura enfrentó este problema de dos maneras. En primer lugar, creando el recurso de protección, que aseguraba la posibilidad de recurrir a las cortes de apelaciones contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios que afectaran ciertos derechos constitucionales. La Corte Suprema, por su parte, complementó esta regulación estableciendo que ella sería tribunal de apelación. Así pasó a ser tribunal de segunda instancia de todos los conflictos administrativos que pudieran canalizarse por el recurso de protección.

En segundo lugar, elevando a nivel constitucional el principio de inexcusabilidad, que haría más difícil a los tribunales negarse a conocer los juicios contenciosos administrativos.

Originalmente la Constitución mantuvo una referencia a «tribunales contencioso administrativos» en su artículo 38. Pero esta referencia fue eliminada en la reforma pactada de 1989. Así, la Constitución de 1980 abandonó el compromiso incumplido por el artículo 87 de la Constitución de 1925.

10. Como consecuencia de estas decisiones constitucionales la situación del contencioso administrativo es hoy la siguiente. La acción judicial general para el contencioso administrativo es el recurso de protección. Tribunales competentes son las cortes de apelaciones, como tribunal de primera instancia, y la Corte Suprema, como tribunal de segunda instancia. Los juicios de indemnización de perjuicios contra la Administración se rigen por las reglas del derecho civil: son competentes como tribunales de primera instancia los juzgados de letras; las cortes de apelaciones como tribunales de segunda instancia, y la Corte Suprema como tribunal de casación. Por otra parte, se han creado una serie de tribunales especiales para determinados contenciosos administrativos: Tribunal de Compras Públicas, tribunales tributarios y aduaneros, tribunales ambientales. Algunos tribunales especiales han sido establecidos en la ley, pero jamás se han instalado en la práctica, como ocurre con la Comisión de Apelaciones del Registro de la ley 20071, dejando en el limbo a las personas afectadas por los procedimientos sancionatorios que establece esta ley. Y se han creado múltiples acciones contencioso administrativas especiales, cuyo conocimiento muchas veces ha sido confiado a las cortes de apelaciones en primera instancia y a la Corte Suprema en segunda instancia.

En resumen, la Corte Suprema tiene muchas competencias que son consecuencia de la inexistencia de tribunales administrativos generales. Esta es una situación muy anómala en el derecho comparado.

11. Especial mención merece el recurso de protección. Su creación en los años más oscuros de la dictadura, al canalizar judicialmente muchos conflictos contenciosos administrativos, ha reducido al mínimo la presión para crear tribunales administrativos. La evaluación positiva o negativa del recurso de protección depende, fundamentalmente, de con qué se lo compare. Si se lo compara con la situación existente bajo la Constitución de 1925, sin duda constituye un avance positivo. Si se lo compara con una justicia administrativa bien diseñada, es una institución que deja mucho que desear.

El recurso de protección está diseñado como una acción de emergencia. Su tramitación es sencilla y rápida. Esto es tanto una ventaja como una desventaja. Es una ventaja en cuanto permite dar solución a situaciones que no pueden esperar. Es una desventaja en cuanto no ofrece oportunidades procesales para argumentar bien el caso, ni para presentar prueba. La segunda instancia es particularmente pobre desde el punto de vista procesal. La Corte Suprema conoce los recursos de protección en cuenta, esto es, sin oír a abogados, y no es raro que en una audiencia conozca y acuerde más de 10 recursos de protección. Lo cierto es que el recurso de protección es procesalmente tosco, y por tanto muy inadecuado para resolver causas con algún grado de complejidad.

Por tratarse de un recurso muy general, el tipo de asuntos canalizados a través del recurso de protección es variadísimo: desde una disputa por medidas disciplinarias adoptadas por un cuerpo de bomberos o una rencilla entre vecinos de un edificio, hasta el conflicto entre una comunidad y un proyecto minero que se emplaza en lugares que son de su interés. Y todos estos casos pueden llegar a la Corte Suprema (muchos de ellos llegan), sin que exista para ello justificación alguna.

12. La nueva Constitución debiera reorientar la justicia administrativa, retomando el compromiso del artículo 87 de la Constitución de 1925, pero evitando su defecto. El profesor honorario de la Universidad de Chile Jorge Streeter ha propuesto una solución[23]. Esta consiste en que disposiciones transitorias de la nueva Constitución establezcan que, mientras no se creen los tribunales administrativos, actúen como tales, en primera instancia, los primeros juzgados de letras y, en segunda, la primera sala de las cortes de apelaciones de determinadas jurisdicciones (aquellas en que la Convención estime importante contar con tribunales administrativos). Se trata de una solución no exenta de problemas que deben ser examinados, pero que tiene la gran ventaja de evitar crear un vacío en la justicia administrativa.

Una solución similar a la de Streeter sería aprovechar tribunales contenciosos administrativos especiales que ya existentes y darles competencia general de primera instancia. Los tribunales tributarios y aduaneros, podrían quizás cumplir esta función.

13. No todas las competencias de la Corte Suprema son contencioso administrativas, de manera que de quitarle estas, queda todavía mucho por eliminar para reducir los ingresos de la Corte a niveles que le permitan unificar jurisprudencia. Esta es una tarea que no corresponde a la Constitución. Pero esta puede hacer dos cosas que orienten al legislador. En primer lugar, puede señalar la función de la Corte: «Habrá una Corte Suprema cuya función será velar por la uniforme interpretación y aplicación de la ley». En segundo lugar, puede dejar abierta la posibilidad a que la ley permita que la Corte seleccione los casos de que conoce. La constitucionalidad de esta posibilidad resulta hoy discutible en virtud del principio de inexcusabilidad. Lo cierto es que este principio se remonta a la Constitución de 1980 y no tiene parangón en el derecho comparado. Es sin duda alguna un principio de orden legal (art. 10 inc. segundo del Código Orgánico de Tribunales), pero nada justifica prohibir al legislador autorizar que un tribunal con jurisdicción de control de lo resuelto por otros tribunales pueda seleccionar los casos de que conoce.
14. Hasta ahora me he ocupado de las competencias propiamente jurisdiccionales de la Corte. Pero la Constitución, y esto sí tiene una larga tradición en el constitucionalismo chileno, confía a la Corte la «superintendencia directiva, correccional y económica» de todos los tribunales, lo que se traduce en múltiples competencias de carácter administrativo. A esto se suma el hecho de que cuatro ministros de la Corte Suprema integren el Tribunal Calificador de Elecciones (Constitución, art. 95). Todo esto se traduce en un número importante de comisiones de servicio que, como se muestra en la segunda tabla del punto 6 arriba, constituyó la segunda mayor causa de inasistencias a la Corte. Parece existir un consenso relativamente amplio en la necesidad de privar a la Corte Suprema de todas las competencias que no sean propiamente jurisdiccionales. Este consenso se funda en la necesidad de reforzar la independencia interna de los jueces (esto es, su independencia frente a presiones de jueces superiores). El impacto de estas competencias en la volatilidad de la integración de la Corte constituye un motivo adicional para eliminarlas.
15. Como muestra la segunda tabla del punto 6 arriba, la principal causa de la volatilidad de la integración de la Corte fue el largo período de vacancia de dos cargos. La Constitución tampoco es neutral en esto: el mecanismo de designación de los ministros propietarios, que establece el artículo 80 de la Constitución, no ha favorecido la provisión expedita de las plazas vacantes.
16. El 12% de las ausencias el año 2020 se debió a feriado. Se trata de una incidencia relevante en la volatilidad de la integración de la Corte. Esta es una consecuencia muy nociva e inadvertida de la eliminación del feriado judicial. Esta eliminación se justifica en general. Pero respecto de la Corte Suprema, son mucho mayores sus perjuicios que sus beneficios. Para una Corte que ejerce un segundo nivel de control, no se justifica que deba mantener audiencias todas las semanas del año. Sería preferible que tuviera un receso de tres o cuatro semanas, dentro de las cuales los ministros tuvieran que tomar sus vacaciones, para estar luego disponibles para integrar.
17. Existe desde hace décadas preocupación por los abogados integrantes. En el caso de la Corte Suprema (los de las cortes de apelaciones requerirían una análisis separado) lo cierto es que estos son problemáticos desde tres puntos de vista. Primero, porque le dan un poder inusual al Presidente de la República sobre las salas de la Corte Suprema. Segundo, porque al no estar los abogados integrantes impedidos de ejercer la profesión, pueden esta afectos a importantes conflictos de interés. Tercero, porque contribuyen a la volatilidad de la integración de la Corte. Respecto de esto último los abogados integrantes son una mala solución a un problema que no desaparecería con su eliminación. Si, en cambio, se elimina la necesidad de integrar la Corte con jueces que no sean ministros propietarios, los abogados integrantes resultarían innecesarios. Y con ello desaparecerían los tres problemas que ellos causan.
18. No corresponde a la Constitución establecer todas las condiciones de operación de la Corte Suprema ni puede hacerlo. Ella sin duda establece el marco de posibilidades para el legislador y su orientación. Por regla generalísima, la Corte no se justifica como órgano para resolver conflictos, sino como un órgano que contribuye a la uniforme interpretación y aplicación de las leyes. No puede cumplir tal función si no se asegura su integración estable. Para ello es necesario que la Constitución establezca condiciones que permitan eliminar sus tareas de gobierno y administrativas y reducir significativamente sus competencias jurisdiccionales.

[1] La especialización de las salas la introdujo la ley 19.374 de 18 de febrero de 1995, con el objeto que una misma materia fuera siempre conocida y resuelta por el mismo conjunto de jueces.

[2] Ese es el nombre oficial que les da el Código Orgánico de Tribunales, art. 244 inc. 2, para distinguirlos de los ministros suplentes, que por un máximo de 60 días puede designar la propia Corte.

[3] En el año 2020 el Presidente Silva no integró jamás sala.

[4] Esta adscripción la hace la propia Corte Suprema, por auto acordado (Código Orgánico de Tribunales, art. 95 inc. 2).

[5] Son nombrados por la propia Corte, por un máximo de 60 días (Constitución Política, art. 80).

[6] La actual fiscal judicial de la Corte Suprema no integra sala en razón de ser pareja de un ministro de la misma Corte.

[7] Son 12 abogados nombrados por el Presidente de la República, a propuesta en 12 ternas que le presenta la propia Corte.

[8] Por regla general, esto ocurre cuando la suma de los ministros propietarios, suplentes y fiscal judicial es inferior a 12, pues la ley no permite que una sala se integre con mayoría de abogados integrantes. Así, 12 ministros es el mínimo requerido para que puedan funcionar las cuatro salas. También puede «caerse» una sala cuando no esté disponible el número de abogados integrantes que se necesiten para completar la integración de las salas. Así, si en un día hay 12 ministros disponibles, pero solo siete abogados integrantes, no resulta posible instalar las cuatro salas.

[9] Hay un pequeño margen de error en la información publicada en https://www.pjud.cl/tribunales/corte-suprema.

[10] Ministros propietarios Maggi, Egnem, Fuentes, Aránguiz y Prado. Esta integración corresponde a todos los ministros propietarios adscritos a la sala a partir del 6 de enero de 2020.

[11] Ministros propietarios Maggi, Egnem, Fuentes y Prado, y suplente Zepeda.

[12] Ministros propietarios Künsemüller, Brito, Valderrama, Dahm y Llanos. Esta integración corresponde a todos los ministros propietarios adscritos a la sala a partir del 1 de abril de 2020.

[13] Ministros propietarios Künsemüller, Brito, Valderrama y Dahm, y abogada integrante Gajardo.

[14] Ministros propietarios S. Muñoz, Sandoval y Vivanco, y abogados integrantes Pierry y Pallavicini.

[15] Ministros propietarios S. Muñoz, Sandoval y Vivanco, y abogados integrantes Quintanilla y Pallavicini.

[16] Ministros propietarios Blanco, Chevesich, A. Muñoz, M. Silva y Repetto.

[17] Hubo dos integraciones que se dieron 19 veces: ministros propietarios Blanco, A. Muñoz, M. Silva y Repetto, y abogada integrante Etcheberry y, la otra, ministros propietarios Blanco, A. Muñoz y M. Silva, suplente Zepeda y abogada integrante Etcheberry.

[18] Hay dos grupos de excepciones a esta regla general. El primero consiste en la competencia de la Corte para conocer de asuntos que no han sido conocidos antes por tribunal alguno. Entre estas escasísimas excepciones destacan el recurso de reclamación de nacionalidad que establece el artículo 12 de la Constitución y la reclamación contra decisiones de la Convención Constitucional que establece el artículo 136 de la Constitución: en estos casos la Corte es la primera y única instancia judicial que se pronuncia sobre el asunto.

Un segundo grupo de excepciones está dado por competencias dadas a la Corte para ejercer un primer nivel de control, sea porque las Cortes de Apelaciones conocen del asunto en primera o única instancia, como ocurre con el recurso de protección (Constitución, art. 20), o porque la ley confía el conocimiento y resolución del asunto a un tribunal especial, con alguna forma de control por la Corte Suprema. Esto último se da, por ejemplo, respecto de asuntos relativos a la libre competencia, que son de conocimiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con reclamación a la Corte Suprema.

[19] Es interesante comparar estos datos con los de la Hoge Raad de los Países Bajos, un país con una población similar a la de Chile. Por otra parte, la Hoge Raad tiene 30 ministros que funcionan en tres salas ordinarias y, ocasionalmente, en una cuarta sala extraordinaria, lo que la hace una de las cortes más parecidas a la chilena en el derecho comparado. En el año 2020, ingresaron a la Hoge Raad 4.730 causas (Hoge Raad der Nederlanden, Jaaroverzicht 2020: Cijfers en Verantwoording, disponible en « https://2020.jaarverslaghogeraad.nl/wp-content/uploads-hogeraad/sites/5/2021/03/bijlage_1_totaaloverzicht.pdf»).

[20] La estadística publicada por la Corte no informa si aquí se comprenden solo las causas por alza del precio del plan, que reciben «tramitación masiva» consumiendo muy poco tiempo de los ministros, o si también se comprenden las causas contra Isapres (por ejemplo, por negativa de cobertura) que reciben una tramitación normal.

[21] La mayor parte de estas licencias corresponden a la crónica mala salud del ministro Aránguiz, quien finalmente falleció en enero de 2021.

[22] La Corte comenzó el año con una vacante, debido al retiro por edad, el 1 de abril de 2019, del ministro Dolmestch. El 1 de abril de 2020 se produjo una segunda vacante, con el retiro por edad del ministro Cistarnas. Estas vacancias no fueron provistas durante todo el año.

[23] Streeter, «Elementos Constitucionales del Régimen Económico», Centro de Competencia, UAI (abril 2021), p. 19, disponible en «https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2021/04/Jorge-Streeter_Elementos-constitucionales-del-Regimen-Economico_Abril-2021.pdf».