La Constitución protege intereses privados patrimoniales mediante varios derechos y reglas, entre los que destaca el derecho de propiedad. Estas líneas describen la actual regulación de este derecho.

I.Introducción

Uno de los aspectos más controvertidos de la Constitución de 1980 es la regulación del derecho de propiedad. La intención de los redactores de la Constitución fue clara en impedir que se repitiera la experiencia de las décadas de 1960 y 1970 de masiva y profunda intervención estatal en la economía y en particular en la propiedad privada. De hecho, no es casualidad que, comparada con su predecesora de 1925 y con textos comparados, la Constitución de 1980 muestre una regulación particularmente extensa de este derecho. Por eso, en el marco de la elaboración de la Nueva Constitución, es conveniente examinar los elementos que son peculiares de nuestro régimen de propiedad constitucional y cuáles son comunes en el derecho constitucional comparado.

En esta entrada, examinamos los tres elementos básicos de la regulación constitucional, que se refieren a la protección amplia de intereses económicos, la habilitación para que el legislador establezca limitaciones a la propiedad, y la regulación de la privación de la propiedad a través de la expropiación. Con matices, estos tres elementos se encuentran en la mayoría de las constituciones de países de referencia como España, Francia o Alemania. También explicaremos brevemente cómo interactúa el derecho de propiedad con los demás mecanismos de protección de intereses económicos que establece la Constitución de 1980. Finalmente, en el último apartado, nos referimos a los aspectos más relevantes de la regulación constitucional de la propiedad sobre los recursos naturales.

II.La protección de los intereses económicos en las Constitución

Una característica distintiva de la Constitución de 1980 es que, además del derecho de propiedad privada, reconoce una serie de derechos fundamentales que complementan la protección a los intereses patrimoniales de una forma inusual en los sistemas constitucionales comparados. Así, la Constitución protege el derecho a la igual repartición de las cargas públicas (art. 19 Nº 20), el derecho a desarrollar actividades económicas (art. 19 Nº 21), el derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica (art. 19 Nº 22), y el derecho a adquirir el dominio de toda clase de bienes (art. 19 Nº 23). De esta manera, el derecho de propiedad es sólo un componente de una red de disposiciones constitucionales referidas directa o indirectamente a la protección de intereses económicos.

Lo anterior implica la existencia de una superposición de mecanismos de protección con una serie de efectos. Ante todo, ni la doctrina ni la jurisprudencia han sido capaces de distinguir con claridad los contornos entre estos distintos derechos. Por ejemplo, una misma figura legal puede ser catalogada como una limitación a la propiedad, como una imposición de una carga pública o como una regulación de la libertad económica. Esta falta de claridad ha ampliado las herramientas utilizadas por los tribunales –especialmente el Tribunal Constitucional- para cuestionar legislación que afecta intereses económicos. Esta redundancia de protección constitucional también ha sido aprovechada por la industria regulada para impugnar la legislación que las afecta invocando en un mismo caso distintas garantías como potencialmente vulneradas. Además de la redundancia, gran parte de la doctrina tradicional ha derivado de esta red de derechos el reconocimiento constitucional de un orden público económico, que a su vez ha servido de base para interpretar la protección constitucional del derecho de propiedad de forma especialmente intensa (por ejemplo, entendiendo restrictivamente los límites de la propiedad fundados en su función social).

A la anterior lista de derechos hay que agregar una serie de otras cláusulas constitucionales que también son usualmente invocadas para la protección de intereses económicos como es el caso de la garantía de justo y racional procedimiento (art. 19 Nº 3). Esta disposición es utilizada para cuestionar el proceso utilizado por un regulador para tomar una decisión que puede tener un impacto positivo o negativo en una industria (autorización o sanción, respectivamente, por ejemplo).

En suma, para entender el derecho de propiedad es necesario situarlo en el contexto más amplio de la serie de mecanismos de protección de intereses económicos que contiene la actual constitución. Si bien la actual regulación del derecho de propiedad puede no presentar diferencias significativas con otros textos constitucionales, el efecto agregado de los distintos mecanismos tiene como resultado una protección inusualmente amplia del patrimonio privado en la Constitución.

III.Los intereses protegidos por la propiedad.

Como anticipamos en la introducción, la primera regla usual a nivel comparado respecto del derecho de propiedad se refiere al alcance de este derecho. Al respecto, la Constitución de 1980 asegura a todas las personas el «derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales» (art. 19 N° 24 inc. 1°). Esta disposición es ligeramente distinta a la contemplada en la Constitución de 1925, que aseguraba el «derecho de propiedad en sus diversas especies» (art. 10 Nº 10). La actual fórmula enfatiza la desmaterialización de la propiedad moderna, lo que contrasta con la concepción tradicional de la propiedad, que se desarrolló sobre la base de la protección de la propiedad sobre la tierra (propiedad raíz). Sin embargo, desde al menos inicios del siglo XX distintos sistemas constitucionales también han reconocido protección constitucional a intereses económicos no materializados como por ejemplo contratos o titularidades administrativas. De esta manera, la amplitud de este primer elemento del derecho de propiedad no es realmente distintivo de la regulación chilena en relación a sus contrapartes comparadas. La ampliación de la propiedad de los bienes corporales a los incorporales va de la mano con la extensión del ámbito de la propiedad privada en la articulación tardía del capitalismo.

Otro elemento importante de esta primera cláusula hace referencia a la existencia de «diversas especies» de propiedad. La propiedad constitucional es abstracta e incluye diversos «estatutos» de propiedad que son configurados por la legislación. De esta manera, la propiedad constitucional no coincide con la propiedad que regula el Código Civil. Por un lado, porque el Código Civil regula un estatuto de la propiedad, pero la Constitución permite que otros cuerpos legales configuren otros estatutos. Por otro lado, porque la propiedad que regula más exhaustivamente el Código Civil es una propiedad esencialmente corporal, mientras que la propiedad constitucional puede ser incorporal también. De esta manera, esta cláusula sobre «diversas especies» de propiedad ha sido invocada para justificar las diferencias entre la regulación de propiedad urbana y rural, los mecanismos de regularización de la propiedad, y otros estatutos de propiedad como la indígena.

IV.Las limitaciones a la propiedad

La Constitución encomienda a la ley la regulación de la propiedad, permitiendo establecer sus límites e imponer limitaciones basadas en su función social.

En primer lugar, la Constitución indica que la ley debe establecer el modo de adquirir la propiedad y las facultades que ella otorga, es decir, las facultades de uso, goce y disposición sobre un bien (art. 19 N° 24 inc. 2°). Estas categorías son usualmente asociadas a la idea de «límites» o «límites internos» a la propiedad. Con este concepto se hace referencia a regulaciones que definen los contornos de un derecho, sin reducir el ámbito de protección. Por ejemplo, se trata de regulaciones que establecen que la transferencia de un bien requiere formalizarse en una escritura pública o no. De esta manera, estas son regulaciones que permiten o facilitan el ejercicio del derecho sobre un bien.

En segundo lugar, la Constitución establece que la ley también puede establecer «limitaciones y obligaciones que deriven de su función social» (art. 19 N° 24 inc. 1°). Este segundo componente es usualmente asociado al concepto de «limitaciones», el que es entendido como restricciones que disminuyen el contenido protegido por el derecho constitucional. La idea central acá es que los límites fijan los contornos del derecho para hacerlo operativizable en beneficio de su titular, mientras las limitaciones lo invaden por consideraciones externas al mismo. Así, a diferencia de los límites, las limitaciones están al servicio de un interés que es ajeno al titular del derecho. En el caso del derecho de propiedad estas consideraciones externas son usualmente identificadas con el concepto de «función social». Según este concepto, la propiedad no sólo está al servicio de su titular, sino que también al servicio de la comunidad, y es a la ley a la que le corresponde determinar la manera en que el ejercicio de este derecho se concilia con las necesidades sociales. Sin embargo, el carácter externo o interno de la función social respecto del derecho de propiedad es también objeto de disputa, pues precisamente el propósito de incluir esta cláusula es afirmar que la institución de la propiedad no está destinada a servir únicamente al propietario. En tal sentido, la función social es «interna» al derecho de propiedad porque este derecho sólo es merecedor de protección constitucional en la medida en que satisfaga simultáneamente los intereses del titular y los de la comunidad.

El reconocimiento de la función social de la propiedad que hace la Constitución de 1980 no es novedoso. A la par de la extensión del ámbito de la propiedad a bienes incorporales, los sistemas constitucionales han reconocido también que la propiedad tiene una función social (como la Constitución alemana, en su artículo 14(2) o la española, en su artículo 33(2)).

Inspirada en su momento por la Constitución de Weimar de 1919, la Constitución de 1925, en su texto original, reconoció por primera vez la idea de limitaciones fundadas en el interés general. Sin embargo, sería la ley de reforma constitucional del año 1970 la que introduciría explícitamente a la Constitución de 1925 el concepto de función social. Como vimos, la actual Constitución mantuvo el concepto, aunque limitó su contenido. La Constitución de 1925 establecía que la función social de la propiedad comprendía «cuanto exijan los intereses generales del Estado, la utilidad y salubridad públicas, el mejor aprovechamiento de las fuentes y energías productivas en el servicio de la colectividad y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes». La Constitución de 1980 eliminó las últimas dos categorías, pero agregó una nueva consistente en «la conservación del patrimonio ambiental». Esta incorporación es consistente con el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación que habilita a la ley para «establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente» (art. 19 N° 8 inc. 2°). Llama la atención, sin embargo, que tanto la Constitución de 1925 como la de 1980 hayan buscado determinar constitucionalmente el contenido de la función social. En el derecho comparado las constituciones se limitan a reconocer la función social, dejando al legislador la determinación de su ámbito de aplicación.

Como ya se indicó, la Constitución establece que «sólo la ley» puede establecer limitaciones a la propiedad. Esta expresión hace referencia a la doctrina de la «reserva de ley», de acuerdo a la cual la Constitución establece que ciertas materias sólo pueden ser reguladas por ley, excluyendo la participación de normas de rango infra-legal. De esta manera, interpretada de forma radical, esta doctrina exigiría que todos los elementos de una regulación que afecte la propiedad estén contenidos en una norma aprobada por el Congreso Nacional. Esto impediría que la ley sólo regule los elementos básicos encomendando la regulación de aspectos más detallados, variables o técnicos a normas reglamentarias que pueden ser aprobadas por órganos de la administración. Esta lectura de la reserva de ley se ha mostrado, sin embargo, incompatible con la operación de un sistema social complejo, que requiere la división de funciones entre legislación y administración. Actualmente es aceptado que el reglamento colabore con la ley en la regulación del derecho de propiedad.

Una característica esencial de las limitaciones como forma de regulación de la propiedad es que ellas pueden ser impuestas por la autoridad sin pagar una compensación. En otras palabras, a diferencia de la expropiación, las limitaciones a la propiedad no son indemnizables: las limitaciones deben ser aceptadas porque el ejercicio del derecho de propiedad debe ser conciliado con otros intereses relevantes, ajenos a los del propietario. Insistentemente ha surgido la pregunta, sin embargo, de si existen casos en que estas limitaciones afecten en una magnitud tan grande el contenido económico del derecho de propiedad que deban llevar aparejada una indemnización. El concepto de «expropiaciones regulatorias» se ha desarrollado para capturar este fenómeno. Según esta idea la diferencia entre una limitación al dominio (no indemnizable) y una expropiación (indemnizable) no sería de carácter cualitativo, sino que cuantitativo. De esta forma, excepcionalmente una regulación de la propiedad podría tener un efecto expropiatorio y, por lo tanto, requerir indemnización, si ella invade excesivamente en la titularidad privada de un bien. Esta figura ha sido invocada ante los tribunales nacionales, pero no constituye una doctrina asentada en nuestra jurisprudencia.

La Constitución también prevé una regulación de las limitaciones al dominio a propósito de los estados de excepción constitucional. El artículo 43 establece que en el estado de asamblea y en el estado de catástrofe el Presidente de la República puede disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad. El artículo 45, por su parte, indica que «Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley». Esta norma agrega que «También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño». Esta regulación ha sido invocada para justificar que las limitaciones al dominio deben ser indemnizables. El argumento sería que si ellas son indemnizables en tiempos excepcionales, con mayor razón lo deben ser en tiempos de normalidad. Sin embargo, si bien la norma habla de limitaciones, cabe advertir que se trataría de limitaciones que privan «alguno de sus atributos o facultades esenciales», es decir, aquí la norma usa el mismo lenguaje de la privación que está en el inciso tercero del artículo 19 N° 24 y no el de las limitaciones contenidas en el inciso segundo.

Finalmente, la discusión sobre limitaciones a la propiedad está relacionada con el límite genérico que la Constitución impone a los preceptos legales que regulen, complementen o limiten derechos fundamentales. En efecto, el artículo 19 Nº 26 establece que tales preceptos «no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio». Por supuesto, este límite es también aplicable a las limitaciones a la propiedad de tal forma que ellas no pueden afectar el contenido esencial de la propiedad. Sin embargo, como se verá a continuación, existe discusión doctrinaria y jurisprudencial sobre cuáles son los atributos o facultades «esenciales» de este derecho.

V.La privación de la propiedad.

La tercera cláusula constitucional relativa al derecho de propiedad permite a la autoridad privar de este derecho a su titular a través de una expropiación. De acuerdo a la Constitución, la expropiación debe estar previamente autorizada por una ley. Esta ley puede autorizar la expropiación de uno o varios bienes identificables (ley especial) así como una categoría de bienes (ley general). La Constitución establece, además, las causas que habilitan la dictación de una ley que autorice una expropiación. Estas causas son la utilidad pública y el interés nacional. La Constitución de 1980 reemplazó la causa de expropiación referida al «interés social» contenida en la Constitución de 1925, reemplazándola por el «interés nacional» motivada en impedir que la autoridad utilizara la expropiación en beneficio de grupos sociales determinados como había ocurrido a propósito de la reforma agraria. Sin embargo, durante la Constitución de 1980 no se han presentado casos en que se discuta esta restricción de las causas de expropiación.

A diferencia de otros sistemas constitucionales, en Chile la Constitución no autoriza expresamente la privación de propiedad a través de una ley expropiatoria. El sistema contemplado por la Constitución asume que la privación operará en dos etapas: una primera de nivel legislativo en donde se autoriza la expropiación y luego una de nivel administrativo en donde se lleva a cabo la expropiación. Así, la ley no expropia directamente, sino que sólo autoriza a que una autoridad administrativa lo haga.

La Constitución de 1980 también innovó respecto del objeto de la expropiación. Tradicionalmente la expropiación ha sido entendida como una privación del derecho de propiedad, especialmente de la propiedad de la tierra. Pero la Constitución actual también protege contra la privación «del bien sobre el que recae [la propiedad] o algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio». Si bien existe discusión sobre el significado de estas categorías, parte de la doctrina del derecho privado entiende que el concepto de «atributo» hace referencia al carácter perpetuo, absoluto y exclusivo del dominio. El concepto de «facultades», por su parte, haría referencia a los poderes de uso, goce y disposición de que es titular el dueño. Este entendimiento tiene un impacto en la discusión sobre expropiaciones regulatorias porque entendido de forma estricta esto podría significar que una ley que, por ejemplo, impide el uso de un bien o que impone un plazo para la titularidad de un bien que antes era perpetua, sería expropiatoria, y por lo tanto, requeriría indemnizar los perjuicios causados. En otras palabras, esto permitiría que hubiera expropiaciones incluso sin traslado del dominio desde el titular al Estado, como exige el concepto de tradicional de esta figura. Tal como se señaló respecto de la limitaciones, no existe acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia sobre el alcance de la categoría «expropiación regulatoria», que ha confundido más que aclarado los contornos de la protección de la propiedad frente a actos de la autoridad.

Como se indicó previamente, la expropiación se materializa en un acto administrativo. La Constitución de 1980 reguló con mucho más detalle que sus predecesoras el procedimiento para llevar a cabo este acto y para reclamar de él. En este aspecto se contiene la mayor parte de las innovaciones introducidas por la Constitución actual, y de hecho lo que la distingue del derecho constitucional comparado. En primer lugar, la Constitución estableció que el expropiado tiene «siempre derecho a indemnización del daño patrimonial efectivamente causado». Si bien la generalidad de las constituciones garantiza a nivel constitucional la indemnización del expropiado, esta cláusula es más estricta que otros modelos comparados en donde se permite que el legislador determine con mayor discrecionalidad el monto de la indemnización. La Constitución alemana por, ejemplo, establece que «La indemnización se fijará considerando en forma equitativa los intereses de la comunidad y de los afectados» (art. 14(3)), regla sustancialmente idéntica a la que rigió en Chile, salvo para los inmuebles rurales, desde la reforma constitucional de enero de 1967 (artículo 10 N° 10 inciso cuarto). Adicionalmente en el caso chileno el monto de la indemnización debe fijarse de común acuerdo entre las partes o, a falta de acuerdo, por un tribunal. Por último, esta indemnización debe ser pagada en dinero en efectivo al contado, salvo acuerdo de las partes. En segundo lugar, la Constitución prevé que la autoridad no podrá tomar posesión material del bien expropiado antes del pago total de la indemnización. Pero para evitar demoras excesivas, se admite que se tome posesión material del bien tras un pago de un monto provisionalmente fijado por peritos, si no hay acuerdo entre las partes. En tercer lugar, la Constitución establece que el expropiado podrá reclamar ante un tribunal ordinario en contra del acto expropiatorio. En ese procedimiento podrá cuestionar la procedencia y legalidad del acto, el monto de la indemnización e, incluso, pedirle al tribunal que suspenda la toma de posesión de forma cautelar. Aunque el procedimiento expropiatorio se regule con un nivel de detalle completamente inusual en el derecho comparado, este procedimiento requiere un complemento legal que actualmente está contenido en una ley de 1978, es decir, curiosamente una norma previa la Constitución de 1980.

VI.La propiedad sobre recursos naturales.

Especial mención requiere la propiedad sobre los recursos naturales, y en particular la propiedad sobre las aguas y los recursos minerales, que se encuentran excluidos del dominio privado. Ni la Constitución de 1833 ni la Constitución de 1925 en su texto original hacían mención al régimen de propiedad de estos recursos. Fueron las leyes de reforma constitucional 16.615 de 1967 y 17.450 de 1971 las que por primera vez introdujeron reglas en relación a esta materia. La primera estableció, de manera general, que la ley podrá reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales, y en particular, que la ley podía reservar al dominio nacional de uso público todas las aguas existentes en el territorio nacional. La segunda, aprobada por unanimidad en el Congreso, estableció «el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado sobre todas las minas», dejando a la ley la determinación del régimen de concesiones de explotación.

La Constitución de 1980 también excluye las aguas y los recursos minerales del dominio privado, aunque como veremos a continuación, presenta algunas diferencias.

(a)       Aguas

Si bien la Constitución de 1980 innova en nuestra tradición constitucional al reconocer a las personas la libertad para adquirir el dominio de «toda clase de bienes», hace inmediatamente excepción de los bienes públicos (art. 19 N° 23). A diferencia de los bienes públicos en sentido económico, los bienes públicos en sentido jurídico no son públicos por naturaleza: ellos son compatibles con la apropiación y el dominio privado, y es por eso que su carácter público proviene de una decisión colectiva que los sustrae del dominio privado, afectándolos al interés general de manera directa. La Constitución, sin embargo, no toma la decisión de qué bienes son públicos, sino que se la entrega a la ley. Es la ley la que ha de establecer qué bienes tienen el carácter de públicos, y así lo hace no solo respecto de calles, plazas, puentes y caminos, sino que también respecto de las aguas (arts. 595 CC y 5º Código de Aguas). Así también, es el legislador quien debe configurar el régimen de aprovechamiento y protección de las aguas, sin que la Constitución establezca a este respecto algún límite o criterio a ser seguido por este.

Empero, a la par con proteger estos bienes de la apropiación privada y su régimen, la Constitución también señala que «[l]os derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos» (art. 19 N° 24 inciso final). Varias cosas pueden decirse en relación a esta norma, y sobre lo que significa garantizar expresamente la propiedad sobre los derechos de aprovechamiento de las aguas ya adquiridos bajo la vigente regulación legal. Esta norma puede interpretarse (al menos) de dos formas. Bajo una interpretación, esta norma es hasta cierto punto redundante porque como vimos, la Constitución reconoce propiedad sobre derechos de contenido patrimonial, como indudablemente lo son los derechos de aprovechamiento adquiridos bajo la regulación vigente. Bajo otra interpretación, de carácter sistemático, puede entenderse que los derechos de contenido patrimonial, porque recaen sobre bienes públicos, no se encuentran protegidos por la garantía de la propiedad privada y es por ello es que la Constitución expresamente establece que sobre ellos recae un derecho de propiedad privada.

Siendo estos derechos objeto de propiedad la cuestión es qué implica esta propiedad. Es evidente que, si existe propiedad sobre estos derechos, ni la administración ni el legislador pueden privar a las personas de la titularidad de estos ellos sin indemnización. Esto no significa, sin embargo, que el legislador no pueda modificar el régimen legal en que se ejercen los derechos de aprovechamiento ya concedidos. Si bien es claro que reconocer propiedad sobre estos derechos busca también dar estabilidad a su régimen legal, esta estabilidad no puede ser absoluta. Los bienes públicos como las aguas están afectos directamente al interés público y es por ello que el legislador tiene libertad para modificar el régimen de aprovechamiento en que se ejercen estos derechos si estima que este niega el interés general. Los sistemas constitucionales comparados suelen reconocer propiedad sobre este tipo de titularidades concedidas por el Estado, pero a la vez admiten un espacio para el cambio regulatorio de los regímenes en que estas se ejercen.

(b)       Recursos minerales

Tampoco son susceptibles de apropiación privada todos los otros bienes que la propia constitución exceptúa del dominio privado (art. 19 N° 23). Los bienes más importantes que la Constitución exceptúa son los recursos minerales. Con exactamente las mismas palabras que la reforma constitucional de 1971, la Constitución de 1980 establece que «el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas» (art. 19 N° 24 inc. 6). Es el Estado quien tiene el dominio de los recursos minerales y esto significa que los particulares solo pueden explotarlos a través de concesión o permiso otorgado por el Estado. La Constitución deja al legislador la determinación del régimen de aprovechamiento del concesionario y las sustancias minerales que podrán ser concesionadas.

Sin embargo, la Constitución de 1980 se diferencia de la de 1925 en su texto de 1971 porque establece ciertos criterios que el legislador debe respetar en la regulación del régimen concesional. La Constitución establece que las concesiones se constituirán por resolución judicial; que las causales de caducidad de las concesiones y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión y que será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar su extinción, pudiendo siempre los afectados requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho (art. 19 N° 24 inc. 7 y 8). Por otra parte, y al igual que como lo hace con los derechos de aprovechamiento de aguas, la Constitución reconoce expresamente a los titulares de concesiones mineras el derecho de propiedad sobre ellas (art. 19 N° 24 inc. 9). Tal como sucede con las aguas, la pregunta es por el espacio que tiene el legislador para modificar aspectos del régimen concesional de las concesiones ya otorgadas por el Estado.