La Revisión Judicial de la Ley

Las constituciones pueden otorgar a tribunales competencias para declarar inconstitucionales las leyes. Si se opta por ello, se debe optar además por el tipo de tribunales al que se confía dichas competencias; cuándo y cómo pueden ellas ejercerse, y cuáles son los efectos de su ejercicio. El artículo explora estas posibilidades en el derecho comparado y en el desarrollo histórico del derecho constitucional chileno.

Aunque no todas, muchas constituciones entregan competencias para que los tribunales revisen la constitucionalidad de las leyes (en adelante «revisión judicial de la ley»). La Constitución es la norma suprema, y por lo mismo, ningún poder del Estado puede infringirla, incluido el legislador en el ejercicio de su potestad legislativa. Esto no significa que tenga que ser un tribunal el que tenga competencias para determinar cuándo la ley infringe la constitución: en algunos países es el legislador el último intérprete de la constitución (véase, por ejemplo el artículo 120 de la Constitución de los Países Bajos, similar al artículo 164 de la Constitución de Chile de 1833); en otros, si bien los tribunales pueden intervenir, es el legislador quien tiene la última palabra en su interpretación (véase, por ejemplo, el artículo 33 de la Carta de Derechos y Libertades de Canadá).

A excepción del caso de Estados Unidos, la revisión judicial de la ley es un fenómeno tardío. En Europa y Latinoamérica recién aparece en el siglo XX, con la creación de tribunales especializados para conocer materias constitucionales: los denominados tribunales constitucionales.

Se suelen distinguir dos modelos de revisión judicial: por un lado, el de Estados Unidos (que ha sido llevado a otras latitudes), al que se le denomina modelo de control difuso de constitucionalidad de la ley, ya que en principio todos los jueces tienen competencia para no aplicar una ley a un caso concreto si estiman que su aplicación es contraria a la constitución. Por otro lado, el modelo concentrado (o el modelo europeo), famosamente diseñado y defendido por Kelsen, en que la competencia para revisar la ley reside en un tribunal especializado en materias constitucionales e independiente del poder judicial. El modelo concentrado de constitucionalidad suele adoptarse en los sistemas continentales, que se estructuran sobre la base de la vinculación del juez a la ley (y no a la constitución), y por lo mismo buscan preservar ese vínculo por la vía de negar a los jueces de instancia la competencia para cuestionar su constitucionalidad, entregándosela a un tribunal especializado que concentra todas las competencias respecto a su revisión.

Bajo cualquiera de los dos modelos, la revisión judicial de la ley es un asunto polémico. Que los tribunales tengan la competencia para controlar la constitucionalidad de la ley es una cuestión sensible, en la medida en que tensiona el principio democrático y la división de poderes, dos principios esenciales de los estados constitucionales. Según estos principios, la potestad jurisdiccional se legitima en la medida en que la decisión del juez (la sentencia) no contiene su opinión particular ni su visión sobre la justicia, sino que reclama ser aplicación de la ley al caso. La revisión judicial de la ley supone en cambio darles competencias a los tribunales para impugnarla. Esto exige preguntarse en qué medida pueden los jueces o tribunales reclamar que su decisión acerca de la constitucionalidad de la ley no contiene su visión acerca de lo justo o, en otras palabras, no es una visión política. Este reclamo no es fácil de hacer porque la constitución es una norma muy distinta a la ley, y por lo mismo, su interpretación y aplicación a una controversia acerca de su significado plantea problemas que no surgen cuando se trata de la ley. Esto porque la constitución contiene disposiciones que reconocen derechos y principios, es decir, normas de carácter indeterminado, cuyo contenido no es solo ambiguo, sino que esencialmente controvertido. El núcleo de la tarea de los tribunales en la revisión de la constitucionalidad de la ley tiene que ver con la interpretación de este tipo de normas constitucionales Si las normas constitucionales que contienen derechos y principios admiten distintas interpretaciones y sobre ellas existe controversia política, no es fácil justificar que la interpretación que realizan órganos no representativos como son los tribunales prime frente a la interpretación contenida en la ley, democráticamente legitimada.

La revisión judicial de la ley es en gran parte el resultado de la idealización de los tribunales como los foros adecuados para resolver toda clase de disputa, y la des-idealización de los parlamentos en su rol representativo. Los tribunales, sin embargo, no son per se foros adecuados para resolver todos los conflictos y en particular los conflictos. No es evidente que los tribunales sean las instituciones adecuadas para resolver conflictos que no suponen la aplicación de normas legales a un caso particular.

En adelante se plantean algunas reflexiones críticas sobre las competencias que tiene el tribunal constitucional para revisar la constitucionalidad de la ley y al mismo tiempo algunas de las consideraciones que habría que tener en cuenta cuando se discuta sobre la justicia constitucional en la nueva constitución.

• Breve descripción.

La constitución de 1925 fue la que por primera vez entregó a un tribunal la competencia para revisar la constitucionalidad de la ley en Chile. Dicha constitución dotaba a la Corte Suprema de la competencia para no aplicar la ley a un caso por estimarla contraria a la Constitución, si eso era requerido por alguna de las partes a través de un recurso (art. 86 inc. 2). La ley declarada inaplicable mantenía su vigencia y debía ser aplicada a casos futuros, a menos que volviera a ser declarada inaplicable. Mucho más tardíamente, en 1970, una reforma constitucional (ver ley 17.284) crearía un Tribunal Constitucional cuya principal función era resolver los conflictos de competencia que existían entre en Congreso y el Presidente de la República en el proceso de creación de la ley. Si bien la reforma no circunscribía el rol del Tribunal Constitucional únicamente a la resolución de conflictos competenciales (y procedimentales), el Tribunal Constitucional nunca resolvió cuestiones de índole sustantiva.

La Constitución de 1980 también reconoció competencias de revisión de la ley a la Corte Suprema y al Tribunal Constitucional. Por una parte, la Corte Suprema mantuvo su competencia para declarar la inaplicabilidad de la ley a un caso particular (art. 80). Por la otra, se estructuró un Tribunal Constitucional con atribuciones para intervenir en el proceso legislativo no solo en el caso de conflictos de competencias entre el Congreso y el Presidente, o cuestiones de índole procedimental, sino que también para decidir sobre la constitucionalidad sustantiva de las normas contenidas en los proyectos de ley.

Como resultado de un diagnóstico crítico a la pasividad de la Corte Suprema en el ejercicio de su competencia para declarar la inaplicabilidad de normas legales a los casos, la reforma constitucional de 2005 (ley 20050) traspasa esa competencia al Tribunal Constitucional. Adicionalmente, esta reforma le entrega competencias para declarar inválida (ya no solo inaplicable para un caso) una ley vigente en un procedimiento especial de revisión constitucional.

Luego de la reforma, el Tribunal Constitucional es el único órgano con competencias para revisar la constitucionalidad de la ley.

• El control preventivo

La Constitución vigente entrega competencias al Tribunal Constitucional para intervenir en el proceso legislativo, pudiendo declarar inconstitucionales normas contenidas en proyectos de ley en tramitación e incluso ya completamente aprobados por el Congreso, si las estima contrarias a normas constitucionales procedimentales y/o sustantivas (art. 93 N° 1 y 3). Esta es sin duda la competencia más problemática que tiene el Tribunal Constitucional.

En efecto, darle competencia preventiva al Tribunal Constitucional supone darle poder para intervenir durante la tramitación de la ley, que es el momento en que la controversia política sobre el contenido concreto de los derechos alcanza su nivel más intenso. La discusión sobre si la prohibición dirigida a los establecimientos educacionales de lucrar con los subsidios públicos es o no contraria a la libertad de enseñanza, es una que sin duda alcanzó su nivel más intenso cuando se legisló sobre la materia, en 2014 y 2015, durante la tramitación de la ley de inclusión (ley 20845). Siendo el proceso legislativo el lugar y momento por definición donde la controversia sobre el contenido de los derechos y principios alcanza su momento más álgido, es ingenuo pensar que el Tribunal Constitucional será impermeable a éste. Y es a la vez difícil que sus decisiones sean vistas por todos como decisiones no partisanas.

Es el ejercicio de esta competencia el que ha mermado la legitimidad social del Tribunal Constitucional y el que ha sustentado la afirmación tan conocida por todos en Chile de que el Tribunal Constitucional actúa en estos casos como una tercera cámara  (además de la cámara de diputados y senadores); como una tercera cámara política que, sin embargo, no tiene ni conformación ni estructura representativa, y que como diría el propio Kelsen, por eso mismo decide arbitrariamente: sus decisiones dependerán de cuáles son las fuerzas políticas que han logrado controlar el tribunal.

La operación de esta competencia, por otra parte, domina en la identidad del Tribunal Constitucional. Hoy es indudable, por ejemplo, que en la designación de los ministros del tribunal las visiones políticas priman antes que otras consideraciones como la capacidad o mérito. Es por otra parte difícil pensar que, siendo designados en su mayor parte por la militancia con ciertas visiones políticas, los ministros no las tomarán en cuenta al momento de decidir.

El carácter problemático de este tipo de competencia de revisión de la ley hace imperativo eliminarla total o parcialmente. Eliminarla parcialmente, significaría dejar solo un control procedimental o competencial, cuando alguno de los órganos colegisladores invade las competencias del otro y eliminar el control sustantivo (que le permite decidir acerca de la correcta interpretación de las normas que contienen derechos y principios). En todo caso, mantener parcialmente el control preventivo hace necesaria la existencia de un tribunal especializado como lo es Tribunal Constitucional. El riesgo, por supuesto, es que en el ejercicio de esta competencia el tribunal termine arrogándose competencias para revisar aspectos sustantivos de los proyectos de ley en tramitación. Y es que la distinción entre proceso y sustancia ha probado ser inestable y muchas veces, difícil de implementar.

Por otra parte, si se eliminara totalmente la revisión preventiva, uno podría pensar en otras formas de hacer probable que los órganos colegisladores se sujeten a las reglas constitucionales. Una comisión de expertos al interior del Congreso que dé opiniones no vinculantes sobre estas materias podría ser una buena opción.

En todo caso, la ausencia de competencias preventivas de revisión no es la excepción en el derecho comparado, sino la regla general. En casi la totalidad de los estados constitucionales los tribunales constitucionales no tienen competencias preventivas, sino solo represivas, una vez que la ley ya está en vigor. El sistema francés es una excepción importante, a la que el sistema chileno en su momento miró.

• La acción de inaplicabilidad

Como se señaló, desde 2005 el Tribunal Constitucional tiene competencias para declarar la inaplicabilidad de la ley a un caso particular. El ejercicio de esta competencia es la que concentra, por lejos, la mayor carga de trabajo del Tribunal Constitucional. En efecto, hoy más del 90% de su trabajo consiste en resolver acciones de inaplicabilidad.

A este respecto, lo primero que es necesario clarificar es cuál es la naturaleza de esta competencia (art. 93 N° 6 de la Constitución). Hay dos posibles respuestas a esta pregunta. Bajo una interpretación, lo que debería revisar el Tribunal Constitucional es si la aplicación de una norma legal tiene efectos inconstitucionales en un caso particular. Bajo esta interpretación se asume que la aplicación de la norma legal en revisión es constitucional para todos los casos típicos, y el eventual problema se produce dadas las particularidades del caso, ya que no se trata del caso típico que pensó el legislador al momento de legislar. Bajo una segunda interpretación, lo que revisa el Tribunal Constitucional es la ley en abstracto, contrastando la norma legal con el texto constitucional, pero a la luz de un caso particular. Lo que se impugna aquí es la aplicación de la ley a los casos típicos que pensó el legislador cuando la estableció.

Pese a que el Tribunal Constitucional suele afirmar que lo que hace es ejercer esta competencia en el sentido de la primera interpretación, en la generalidad de los casos ejerce esta competencia en el sentido de la segunda, es decir, haciendo un control abstracto de la norma legal. Esto es evidente, por ejemplo, si se miran los cientos de casos en que el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable el precepto legal contenido en la Ley Emilia y la Ley de Control de Armas que prohíbe la aplicación de medidas alternativas a la pena de cárcel, debiendo el condenado cumplir parte de condena en la cárcel. La gran cantidad de casos muestra que el Tribunal Constitucional no asume la constitucionalidad de la norma legal, ni se limita a mirar si hay particularidades en el caso que exigen una excepción al mandato de aplicación general, sino que cuestiona la norma legal en abstracto, decidiendo su no aplicación en los casos típicos para los que fue establecida.

Lo segundo que es importante preguntarse es qué tribunal debiese ser el titular de esta competencia, o en otras palabras qué tribunal está mejor preparado para ejercerla adecuadamente: si un Tribunal Constitucional o un tribunal ordinario, como lo es la Corte Suprema. La respuesta a esta pregunta en parte dependerá de cómo entendamos la naturaleza de la competencia que queremos que este tribunal tenga: (i) como una competencia para no aplicar una ley cuya aplicación se asume constitucional en los casos típicos, pero se estima inconstitucional dado que el caso tiene particularidades que escapan al caso típico; (i) como una competencia para no aplicar a los casos particulares leyes que estiman contrarias a la constitución

Si se trata de una competencia como la primera, hay buenas razones para sostener esta debiese estar radicada en un tribunal como la Corte Suprema, que por su vinculación a la ley (ver Correa) es más probable que entienda que ejercer esta competencia no supone cuestionar la constitucionalidad de la ley, sino que verificar que los casos no tienen particularidades relevantes con efectos inconstitucionales no previstos por el legislador. Una razón adicional para radicar en la Corte Suprema esta competencia es evitar las tensiones que hoy existen entre el Tribunal Constitucional y los tribunales ordinarios, tensiones que en parte son inevitables cuando el tribunal que declara la inaplicabilidad no es el mismo que luego debe decidir el fondo.

Si la competencia que queremos que un tribunal tenga es la segunda, es decir, si no queremos que asuma la constitucionalidad de la ley para los casos típicos, sino que la revise, cualquiera de los dos órganos (Tribunal Constitucional o Corte Suprema) se verá expuesto a la objeción señalada en un inicio: dado el carácter indeterminado y controvertido de los derechos y principios constitucionales, por qué debe tener primacía la interpretación de los tribunales, órganos no representativos, por sobre la interpretación democrática contenida en la ley. Esta objeción se ve acentuada por lo siguiente. Si lo que hará el tribunal es revisar la ley en abstracto, es decir, revisar la constitucionalidad de su aplicación a los casos típicos, no tiene sentido que su decisión solo valga para el caso particular. Por el tipo de competencia (revisión abstracta) es razonable que la decisión de no aplicar la ley tenga efectos en todos los casos típicos. Esto se puede lograr ya sea invalidando la norma legal en el mismo proceso o en un proceso especial posterior, ya sea transformando la decisión en precedente. Lo primero ocurre en el caso alemán, lo segundo en Estados Unidos.

Si bien en ambos casos se logran efectos similares, a saber, que la norma deje de ser aplicada a los casos, no es completamente indiferente cuál elegir en el contexto chileno. Entregar a la Corte Suprema una competencia para no aplicar normas legales que se estiman inconstitucionales, bajo un sistema de precedentes o similar, es especialmente peligroso, ya que debilitaría la vinculación de la Corte Suprema a la ley, y así su imparcialidad.

La otra opción es radicar en un tribunal especial como el Tribunal Constitucional la competencia para declarar la invalidez de la ley. Esto me permite referirme en el siguiente apartado a la competencia que desde 2005 tiene el Tribunal Constitucional para invalidar normas legales si las estima contrarias a la constitución.

• Control represivo y abstracto

Es difícil evaluar cómo ha operado la competencia que desde la reforma de 2005 tiene el Tribunal Constitucional para revisar la constitucionalidad de normas legales en abstracto, sin caso particular de por medio (art. 93 N° 7). Una declaración de inconstitucionalidad tiene como consecuencia la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico. Si bien la constitución no habla de invalidación de la norma declarada inconstitucional, sino que de derogación (art. 94 inc. 3), es evidente que se trata de lo primero, ya que solo el legislador tiene competencias para derogar disposiciones legales. La utilización del lenguaje de la derogación tiene por objeto evitar el efecto retroactivo de la invalidación.

La Constitución vincula la inaplicabilidad al ejercicio de esta competencia: es condición necesaria que el Tribunal Constitucional haya declarado inaplicable una disposición legal en un caso particular para que posteriormente pueda declararla inconstitucional. Parte de la doctrina ha criticado esta vinculación, afirmando inconsistencia. Si la revisión de inaplicabilidad supone asumir la constitucionalidad de la norma en abstracto y solo revisar los efectos inconstitucionales de su aplicación en un caso particular, no pareciera ser razonable vincularla con una revisión que precisamente se pregunta por la constitucionalidad de la norma y no la asume. Sin embargo, si la inaplicabilidad no es más que una revisión en abstracto de la norma, pero con eventuales efectos particulares, parece razonable que esta pueda dar lugar posteriormente a un procedimiento especial de revisión que tenga efectos generales (invalidación), como sucede hoy. Esta vinculación, de hecho, provee de argumentos de carácter sistemático para sostener que la Constitución ve en la inaplicabilidad una revisión de la norma en abstracto, pero con efectos particulares.

El ejercicio de la competencia para declarar la inconstitucionalidad de normas legales ha operado de manera restringida. De los 15 casos que el Tribunal ha declarado admisibles y ha entrado a conocer, solo en 4 ha declarado la inconstitucionalidad. En este sentido, la inconstitucionalidad ha operado de manera muy distinta a la inaplicabilidad, en que cientos de normas han sido declarado inaplicables, muchas de ellas en varias ocasiones. Como se señaló, el Tribunal Constitucional ha declarado sistemáticamente en cientos de casos la inaplicabilidad la norma contenida en la Ley Emilia y la Ley de Control de Armas que prohíbe la aplicación de medidas alternativas a la pena de cárcel, pero pese a ello no ha declarado su inconstitucionalidad con efecto general.

En un informe realizado bajo los auspicios del CEP en 2019 se afirma que esta disparidad se debe a que la declaración de inaplicabilidad requiere de la conformidad de la mayoría de los ministros en ejercicio, mientras que la declaración de inconstitucionalidad exige la conformidad de 4/5 de los ministros en ejercicio. Este quórum no estaría justificado, según el Informe, por su carácter supra-mayoritario.

Como bien ha señalado Atria, los quórums supra-mayoritarios no parecieran ser un problema en el caso de la revisión de la ley. La razón parece evidente: si el Tribunal Constitucional pretende ser un tribunal no político, sino que experto, es esperable que, si detecta en las normas legales evidentes problemas de constitucionalidad, y no discrepancias sobre el mérito de la norma o sobre la interpretación de los derechos y principios constitucionales, alcance consensos más altos que la mayoría. Un quórum supra-mayoritario, que no necesita ser tan alto como este, expresa deferencia con la ley, democráticamente aprobada y hace más probable que el tipo de decisión que el Tribunal Constitucional tome sea (vista como) una decisión no política, que entrega legitimidad al sistema antes de restarle.

Por supuesto, un quórum supra-mayoritario para la declaración de inconstitucionalidad de una norma por parte del Tribunal Constitucional exige preguntarse si este quórum debería ser el mismo para declarar la inaplicabilidad.