En contra de un estatuto constitucional para las agencias regulatorias independientes

En el debate sobre la Nueva Constitución ha aparecido la idea de contar con un estatuto de nivel constitucional de las agencias regulatorias independientes en Chile para reforzar su carácter «técnico» o «experto». Sin embargo, la solución al problema que se pretende abordar no pasa por crear un discreto número de agencias regulatorias independientes para un reducido número de mercados regulados, pues la misma necesidad surge respecto de todo organismo administrativo y no sólo de las agencias regulatorias independientes que intervienen en materia económica.

Las agencias regulatorias independientes han ejercido una notable atracción en la imaginación institucional nacional. Nacidas en Estados Unidos, este tipo de instituciones han proliferado en el panorama comparado. La difusión en Latinoamérica del modelo anglosajón de agencias regulatorias independientes se produjo de la mano de la expansión de un cierto tipo específico de política económica que, como reacción contra el Estado de bienestar, promovía la reducción de la intervención administrativa en la economía (programas de privatización y desregulación) y que, bajo el influjo de una teoría regulatoria desarrollada principalmente a partir de los supuestos de la economía neoclásica, entendía que la finalidad central de la intervención del Estado era asegurar el funcionamiento eficiente de los mercados (Pardow 2018, Mota Prado 2017). Este reciente modelo de agencia regulatoria administrativa parece sintetizar las virtudes de modernización que tanto necesita la Administración del Estado chilena.

La idea de reforzar la presencia de órganos administrativos autónomos ya ha aparecido en el actual debate sobre la regulación de la Administración del Estado en la Nueva Constitución. En una breve publicación sobre qué debe decir la Constitución sobre la modernización del Estado, Enrique Rajevic ha argumentado que «sería importante admitir expresamente en la Constitución que, en casos calificados, la ley pueda crear organismos administrativos autónomos» (Rajevic 2021 p. 10). Por los ejemplos que cita, pareciera que Rajevic tiene en mente organismos de fiscalización del propio ejecutivo como el Instituto Nacional de Derechos Humanos o el Consejo para la Transparencia. Sin embargo, otros autores han argumentado en favor de establecer un estatuto constitucional de órganos autónomos para reforzar otra clase de órganos administrativos que parecen ajustarse al modelo de las «agencias regulatorias independientes». En términos simples, estas son entendidas como aquellas entidades administrativas especializadas diseñadas para intervenir en mercados regulados para asegurar su buen funcionamiento, cuyo principal ejemplo local son las superintendencias que la legislación nacional contempla para actividades económicas intensamente reguladas e incluso el Servicio de Impuestos Internos (Marmolejo 2019; Soto 2020, p. 198).

La defensa más fuerte proviene del trabajo de Sebastián Zárate (2014), quien ha recomendado contar con un estatuto de nivel constitucional de las agencias regulatorias independientes en Chile. Él sostiene que «La autonomía de los reguladores debe convertirse en un principio de orden constitucional» (p. 519). Según esta posición, la Constitución no debe limitar el número de organismos autónomos que el legislador pueda crear, y debe imponer exigencias uniformes para todas las autoridades autónomas. Estas son (i) límites a la discrecionalidad del gobierno en el nombramiento, plazos, requisitos técnicos, y causales de destitución; (ii) prohibiciones post-empleo («puerta giratoria») compensadas económicamente; (iii) gobierno corporativo colegiado; (iv) potestades de fiscalización, normativas y sancionatorias, incluyendo la incorporación de trámites de consulta pública; (v) revisión judicial que no se inmiscuya en el mérito de las decisiones; (vi) espacios de decisión sobre su propio presupuesto; y (vii) deberes de entrega de información al Congreso junto con el otorgamiento de facultades de fiscalización sobre ellos a la Cámara.

Sin duda, hay varios aspectos en esta propuesta que contienen elementos que apuntan en la dirección correcta pero que, o bien exceden lo que debiera ser regulado directamente en el texto constitucional, o bien debieran ser principios a los que se sujeta toda la administración y no sólo limitarse a las así llamadas agencias regulatorias independientes. Así, por ejemplo, si bien parece indiscutible la necesidad de que se regulen restricciones post-empleo a los funcionarios que sirven en órganos administrativos con potestades de fiscalización acompañadas en ciertos casos con compensaciones económicas, parece claro que se trata de una materia que debiera ser regulada por el legislador ordinario. Por otra parte, pareciera también relativamente indiscutible que la Constitución debiera contener una garantía de tutela judicial efectiva frente a toda la administración y no sólo respecto de determinadas agencias independientes, como asimismo establecer que todo organismo de la administración, independiente o no, debiera estar sujeto a deberes de entregar de información al Congreso para que éste pueda ejercer adecuadamente su función de fiscalización de la administración.

Hay, sin embargo, una cuestión más profunda y general en juego. La propuesta de Zárate —y de otros que se han inspirado en el modelo de las agencias regulatorias independientes (Vergara, 2017)— se apoya en la premisa de que estos organismos administrativos deben tener un adecuado grado de autonomía o independencia del gobierno por desempeñar una función que tiene un carácter «técnico» o «experto» y, por tanto, su actuar no debiera estar guiado meramente por criterios político-partidarios. Esto permitiría asegurar que el desarrollo de la legislación en normas administrativas, así como su implementación a través de decisiones particulares (ie. inspecciones, permisos, certificaciones, sanciones, etc.) sea consistente y fundada técnicamente. Si bien todo esto es indudablemente cierto, parece que lo mismo debería predicarse de todo organismo administrativo y no sólo de las agencias regulatorias independientes que intervienen en materia económica.

En efecto, la administración está compuesta por un complejo de organismos administrativos cuya función es servir con objetividad —esto es, de acuerdo con criterios técnico-profesionales— los intereses generales bajo la dirección la dirección del Gobierno y dentro del marco de la constitución y las leyes. Dicho de otro modo, la administración es un aparato burocrático (o tecnocrático) que asiste de acuerdo con criterios técnico-profesionales a las autoridades democráticas de gobierno (principalmente, jefe de gobierno y sus funcionarios de confianza, especialmente el gabinete ministerial) en el desarrollo e implementación del programa de gobierno que ha sido favorecido por el electorado, bajo el imperio del principio de legalidad. Toda la actividad administrativa, sea la que se traduce en regulación complementaria a cualquier norma legal, sea la que se traduce en una serie de actos administrativos favorables y desfavorables, debe ser consistente y estar fundada técnicamente, para lo cual debe contemplarse un adecuado procedimiento administrativo para la acumulación de los antecedentes necesarios para la adopción de decisiones administrativas debidamente fundadas.

Todo organismo administrativo y función administrativa, desde el nivel más macro y al más micro (cada unidad administrativa, incluso cada cargo y cada tarea administrativa), debería tener, en consecuencia, un carácter eminentemente técnico-profesional. Esto es lo que explica que desde hace ya más de un siglo se haya reconocido en los distintos ordenamientos jurídicos, frecuentemente como principio constitucional, la necesidad de establecer un régimen especial que regule a los funcionarios públicos asegurando su carácter permanente (estabilidad en el cargo para todos los que no son funcionarios de confianza) y que su ingreso y promoción dentro de la carrera administrativa obedezca a razones de aptitud y mérito (y no a razones de lealtad o afinidad política). Sólo bajo estas condiciones podríamos contar realmente con un servicio civil compuesto de funcionarios permanentes capaces de colaborar con gobiernos de distinto signo político, asegurando la continuidad, consistencia y profesionalismo de la administración del Estado.

Ciertamente, en Chile la carrera funcionaria y su régimen jurídico, pese a tener base en la constitución misma (art. 38 inc. 1 CPR) está actualmente en un estado ruinoso, lo que ha terminado erosionado su carácter técnico-profesional (Rajevic, 2018), pero la solución a este problema no pasa por crear un reducido número de agencias regulatorias independientes para un reducido número de mercados regulados. Tampoco resulta suficiente la legislación reciente que establece un sistema de alta dirección pública para los niveles superiores del funcionariado, aunque es desde luego un avance en cuanto profesionaliza en algún grado cargos directivos que hasta hace poco eran de pura confianza política. Por el contrario, como se ha venido insistiendo por algunos en el último tiempo (Ferrada 2019, Rajevic 2018), lo que debe hacerse es reforzar aún más a nivel constitucional tanto el régimen del empleo público como la distinción entre gobierno y administración. A lo que cabría agregar alguna norma constitucional que se refiera a las bases que debieran orientar la legislación en materia de procedimiento administrativo para asegurar la adopción de normas y decisiones administrativas fundadas y consistentes (esto, por lo demás, permitiría incluir alguna referencia constitucional a ámbitos que requieren mayor desarrollo en nuestro medio como la regulación de la participación en el procedimiento administrativo).

Referencias

Ferrada, Juan Carlos, ‘La administración del Estado en una nueva Constitución’ en Christian Viera, Jaime Bassa y Juan Carlos Ferrada (eds), La constitución que queremos. Propuestas para un momento de crisis constituyente (LOM Ediciones 2019).

Marmolejo, Críspulo, Agencias Reguladoras (Thomson Reuters/Legal Publishing Chile 2019).

Mota Prado, Mariana, ‘Assessing the Theory of Presidential Dominance: Empirical Evidence of the Relationship between the Executive Branch and Regulatory Agencies in Brazil’ en Susan Rose-Ackerman, Peter L Lindseth y Blake Emerson (eds), Comparative administrative law (2a edn, Edward Elgar Publishing 2017).

Pardow, Diego, ‘¿Control o autonomía? El debate sobre agencias regulatorias independientes’ (2018) 31 Revista de Derecho (Universidad Austral de Valdivia) 193.

Rajevic, Enrique, ‘¿Debe decir algo la Constitución sobre la modernización del Estado?’ (2021) Informes Constitucionales 4.

Rajevic, Enrique, ‘La crisis de la regulación del empleo público en Chile. Ideas para un nuevo modelo’ en Isabel Aninat y Slaven Rasmilic (eds), Un estado para la ciudadanía. Estudios para su modernización (Centro de Estudios Públicos 2018).

Soto, Sebastián, La hora de la re-constitución (Ediciones UC 2020).

Vergara, Alejandro, ‘Autoridades administrativas independientes (agencias): mito y realidad de un modelo conveniente para Chile’ (2018) Revista de Derecho Administrativo Económico, Nº 25, pp. 45-58.

Zárate, Sebastián, ‘Hacia un estatuto constitucional de órganos autónomos’ en José Francisco García García (ed), ¿Nueva constitución o reforma? nuestra propuesta, evolución constitucional (Thomson Reuters 2014).