Elementos

El Camino Hacia una Nueva Constitución

marzo, 2021

Rodrigo P. Correa G.

(Versión corregida según la ley de 21298, de 23 de diciembre de 2020, que crea escaños reservados para representantes de los pueblos indígenas)

El camino hacia una nueva Constitución comenzó con el plebiscito del pasado 25 de octubre. El 15 y 16 de mayo de 2021 se elegirá una Convención Constitucional, que tendrá un máximo de 12 meses para redactar una nueva Constitución. El texto elaborado por esta Convención será sometido a ratificación en un plebiscito, probablemente a mediados de 2022. De ganar el «apruebo» en este segundo plebiscito, Chile tendrá una nueva Constitución, quedando derogada la que rige actualmente. Si en cualquiera de los dos plebiscitos gana el «rechazo», o si la Convención no alcanza un acuerdo sobre el texto de la nueva Constitución, se mantendrá la vigencia indefinida de la actual Constitución.

El 15 de noviembre de 2019 la mayoría de los partidos con representación parlamentaria alcanzó un acuerdo que establece un procedimiento para elaborar una nueva Constitución que sustituya a la actual. Este artículo se refiere a los aspectos jurídicos de este acuerdo. En la primera parte se explica en qué sentido dicho acuerdo era necesario para elaborar una nueva Constitución. En la segunda se describe el camino acordado.

Contenidos

1. La Necesidad del Acuerdo
2. El Procedimiento para Elaborar una Nueva Constitución

1. La Necesidad del Acuerdo

La Constitución actual siempre se ha podido reformar, siguiendo el procedimiento que ella misma establece. Mediante este procedimiento de reforma de la Constitución se habrían podido modificar todos y cada uno de sus artículos. Siendo esto así, ¿cómo puede explicarse el acuerdo de 15 de noviembre de 2019? ¿Para qué crear un nuevo procedimiento para elaborar una nueva Constitución si el mismo resultado podía alcanzarse mediante el procedimiento de reforma ya existente?

Para responder esta pregunta resulta necesario comprender que la política y el derecho se condicionan recíprocamente. Aunque siempre fue posible sustituir la Constitución mediante su reforma, el procedimiento determinaba que hacerlo fuera políticamente imposible. El acuerdo del 15 de noviembre no lo hizo solo posible, sino probable. Revisemos primero por qué bajo el procedimiento de reforma resultaba políticamente imposible elaborar una nueva Constitución.

El procedimiento de reforma de la Constitución asume que existe una Constitución con vigencia indefinida. Asume, en otras palabras, que todas y cada una de las disposiciones de la actual Constitución seguirán indefinidamente en vigencia mientras no sean modificadas. Para su modificación, el procedimiento exige el voto favorable de tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio (CPol, art. 127 inc. 2). Para reformar algunas de sus disposiciones, este quórum se eleva a dos tercios (ibid.). Esto significa que una minoría de 63 de 155 diputados, ó de 18 de 43 senadores, puede oponerse a cualquier cambio constitucional. Y como la reforma de algunas disposiciones exige un quórum de dos tercios, una minoría de 53 diputados o de 15 senadores podría bloquear una reforma de toda la Constitución.

Este procedimiento no ha impedido reformar la Constitución en numerosas ocasiones, pero todas estas reformas han sido parciales. Una reforma integral de la Constitución no era políticamente posible porque siempre ha habido más de un tercio de diputados o senadores que no han estado dispuestos a una tal reforma.

Por otra parte, las fuerzas políticas que demandan una nueva Constitución se han articulado en torno al rechazo a la actual Constitución. Exigen, por cierto, una nueva Constitución. Pero hasta ahora han carecido de un proyecto constitucional bien definido. El procedimiento de reforma de la Constitución se inicia con la presentación de un proyecto de reforma constitucional. En consecuencia, es incapaz de canalizar una demanda de nueva Constitución que no se exprese en un proyecto concreto.

Estas dos consideraciones—indefinida vigencia de la actual Constitución, salvo su reforma aprobada por altos quórum, y demandas intensas pero inarticuladas de cambio constitucional—se encuentran relacionadas entre sí. La primera tiende a inhibir la definición de proyectos de reforma constitucional que satisfagan las aspiraciones de cambio: ¿para qué hacer el esfuerzo de redactar una nueva Constitución si las expectativas de que resulte aprobada son prácticamente nulas?

Estas son las principales razones que explican el acuerdo del 15 noviembre. Hasta ahora, el horizonte era la vigencia indefinida de la actual Constitución. Ya se ha esbozado porqué este horizonte hacía políticamente imposible una nueva Constitución. El acuerdo ha sustituido al menos parcialmente aquel horizonte por este otro: la actual Constitución quedará sin efecto en menos de dos años; en este tiempo, tenemos que ponernos de acuerdo en la nueva Constitución. Este nuevo horizonte transforma por completo la arena política.

2. El Procedimiento para Elaborar una Nueva Constitución

El acuerdo de 15 de noviembre fue de carácter político. Definió en sus rasgos esenciales el procedimiento para la elaboración de una nueva Constitución e incluyó el compromiso de aprobar las reformas constitucionales que fueran necesarias para establecer dicho procedimiento. La principal de dichas reformas (ley 21200) fue promulgada el 24 de diciembre de 2019. Allí se establece el siguiente itinerario constitucional:

Como se ve en esta línea de tiempo, el procedimiento consta de las siguientes etapas fundamentales (se prescinde en esta explicación de algunas formalidades):

Al final de la sección precedente se concluyó que el Acuerdo de 15 de noviembre cambió «al menos parcialmente» el horizonte. La prevención es necesaria, pues la posibilidad de vigencia indefinida de la actual Constitución no fue excluida del todo. Se verá que el procedimiento explícitamente previó un plebiscito «de entrada» y un plebiscito ratificatorio. Ambos plebiscitos pueden resultar, según se explicará luego, en una decisión a favor de mantener la vigencia indefinida de la nueva constitución. Lo mismo podría ocurrir si la Convención Constitucional no llegara a acuerdo en torno al texto de la nueva constitución.

Aun así, la posibilidad de vigencia indefinida de la actual Constitución ha adquirido una significación política completamente distinta bajo el procedimiento para elaborar una nueva constitución. En los plebiscitos, no es una posibilidad a la cual pueda ya aferrarse una minoría, pues ella sólo prevalecerá de ganar, por mayoría de votos, la opción «rechazo» en cualquiera de los dos plebiscitos. Y si bien una minoría de un tercio sí podría bloquear el trabajo de la Convención, el procedimiento ha elevado el costo político de hacerlo. Sobre esto volveremos más adelante.

a) El Plebiscito «de Entrada»

El procedimiento comienza con un plebiscito a realizarse originalmente el 26 de abril de 2020, pero que fue postergado para el 25 de octubre del mismo año (CPol, art. 130 y disp. 33ª trans.). En dicho plebiscito se formularon dos preguntas. La primera, «¿Quiere usted una Nueva Constitución?», que se podía responder «Apruebo» o «Rechazo». La segunda, «¿Qué tipo de órgano debiera redactar la Constitución?» que podía responderse marcando alguna de las siguientes alternativas: «Convención Mixta Constitucional» o «Convención Constitucional». La validez del resultado del plebiscito no dependía de cuántos ciudadanos concurrieran a votar, sin perjuicio de la significación política que una alta o una baja participación puedieran tener.

Si en respuesta a la primera pregunta el «Rechazo» hubiera obtenido más preferencias, el itinerario se habría cerrado y la vigencia indefinida de la actual Constitución habría vuelto a dominar el horizonte constitucional. Como se sabe, ganó el «Apruebo», con lo cual el procedimiento continúa con la elección, el 15 y 16 de mayo de 2021, de los miembros de la Convención, llamados Convencionales Constituyentes.

En relación con la segunda pregunta, la mayoría de los votantes se manifestó a favor de que el proyecto de nueva constitución fuera elaborado por una Convención Constitucional integrada en su totalidad por miembros popularmente elegidos exclusivamente como convencionales constituyentes (CPol, art 141), cuyas características se explican más abajo.

b) La Convencional Constitucional

La Convención Constitucional estará integrada por 155 miembros elegidos por sufragio universal (CPol, art 141). Para dicha elección se utiliza el mismo sistema que para la elección de diputados. La propia Constitución introdujo sin embargo algunas modificaciones importantes a este sistema.

I. Distritos

La elección se hace por distritos territoriales y un distrito especial. Se utilizan los mismos 28 distritos territoriales que para la elección de diputados (CPol, art. 141 inc. 1 en relación con la ley 18700, art. 187). Cada uno de ellos corresponde a una agrupación de comunas (id., art. 188). No existe igualdad entre el número de ciudadanos de los distintos distritos, que en el caso extremo están en una razón aproximada de 1 (distrito 27, con 95.078 ciudadanos el año 2017) a 10,6 (distrito 8, con 1.004.088 el año 2017).

Con fecha 23 de diciembre de 2020 la ley 21298 introdujo a la Constitución una nueva disposición cuadragésimo tercera transitoria que reservó 17 de los 155 escaños a representantes de pueblos indígenas. A tal objeto, creó un distrito único adicional, de carácter nacional (en adelante, el distrito indígena), que se suma a los 28 distritos territoriales.

En principio, cada distrito elegiría igual número de convencionales constituyentes que de diputados. Pero la creación del un distrito indígena exigió alterar dicha distribución. Para ello, se encomendó al Servicio Electoral determinar los 17 distritos territoriales que elegirían un convencional menos de los que les correspondía elegir en principio, atendiendo a la proporción de la población indígena y, en todo caso, sin afectar los distritos a los que corresponde elegir solo tres convencionales (CPol, disp. 43 trans. inc. 14). El Servicio cumplió este mandato a fines de diciembre de 2020.

Descontado el distrito indígena, cada distrito elige un número de constituyentes que fluctúa entre 3 y 8. Esta fluctuación da cuenta parcial de la diferencia de la población entre distintos distritos, de manera que los distritos más poblados eligen más convencionales. De este modo, la razón de 1:10,6 se reduce a una razón de 1 (distrito 27, que al corresponderle tres convencionales constituyentes, elige uno por cada 31.693 ciudadanos) a 4,7 (distrito 13, que al corresponderle cinco convencionales constituyentes, elige uno por cada 148.703 ciudadanos). Esto significa que el voto de un ciudadano registrado para votar en el distrito 27 (Coihaique, Lago Verde, Aisén, Cisnes, Guaitecas, Chile Chico, Río Ibáñez, Cochrane, O’Higgins y Tortel) pesa casi cinco veces más que el de uno registrado para votar en el distrito 13 (El Bosque, La Cisterna, Lo Espejo, Pedro Aguirre Cerda, San Miguel y San Ramón).

II. Candidaturas

Las candidaturas al distrito indígena están diferenciadas de las candidaturas a distritos territoriales.

(1) Distritos territoriales.

Cualquier ciudadano puede presentarse como candidato a convencional constituyente por alguno de los distritos territoriales, salvo los chilenos nacidos en el extranjero de padre o madre chilenos que no hubieren completado un año de residencia en Chile y los nacionalizados por gracia que no cumplan con igual requisito (CPol, art. 132 inc. 1). No rige ninguna prohibición para ser candidato (CPol, art. 132 inc. 2), salvo una prohibición indirecta que se explicará más abajo.

La candidatura a convencional constituyente es incompatible con funciones de autoridad pública. Esta incompatibilidad no se traduce en prohibición para ser candidato, sino en la pérdida de la función pública que detentaba el candidato. Esta pérdida se produce automáticamente («por el solo ministerio de la Constitución») desde el momento en que la candidatura es inscrita en el registro respectivo (CPol, art. 132 inc. 3). La candidatura a convencional es también incompatible con el ejercicio activo de cargos directivos gremiales o vecinales, pero aquí la suspensión del cargo (y no su pérdida) es suficiente.

El hecho de que todo ciudadano pueda ser candidato no significa sin embargo que las candidaturas se puedan presentar de cualquier manera. Hay tres tipos de candidaturas: (a) candidaturas de partidos políticos; (b) candidaturas de independientes en lista, y (c) candidaturas de independientes fuera de lista. Por otra parte, a estos efectos los ciudadanos pueden encontrarse en alguna de las siguientes categorías:

Los ciudadanos de la categoría (i) solo pueden ser candidatos del partido político al que pertenecen. Los ciudadanos de la categoría (ii) no pueden ser candidatos de partidos políticos (CPol, disp. 36 trans.). Tampoco pueden ser candidatos independientes (id. inc. 6). En consecuencia, aun cuando no tengan prohibición expresa de ser candidatos, estos ciudadanos no pueden serlo como consecuencia de las reglas establecidas para evitar los cambios de militancia política con fines exclusivamente electorales. Los ciudadanos de la categoría (iii) pueden ser candidatos de partidos políticos o independientes. Por último, el Servicio Electoral y el Tribunal Calificador de Elecciones, estimaron que los candidatos de la categoría (iv) tampoco pueden ser candidatos.

(2) Distrito indígena.

Las candidaturas al distrito indígena están sujetas a cuatro requisitos: (1) calidad de ciudadano; (2) pertenencia a alguno de los pueblos indígenas reconocidos por la legislación; (3) domicilio electoral en determinados territorios, y (4) patrocinio (CPol, disp. 43 trans. incs. 2 y 3). La pertenencia a alguno de los pueblos indígenas reconocidos, con excepción del pueblo chango, debe acreditarse mediante certificado emitido por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. La pertenencia al pueblo chango se acredita mediante declaración jurada o solicitud de reconocimiento de la calidad de indígena chango presentada a la citada Corporación.

El domicilio electoral exigido es relativo al pueblo a que pertenece el candidato:

Aimara	Arica y Parinacota Tarapacá Antofagasta
Mapuche	Metropolitana Coquimbo Valparaíso O’Higgins Maule Ñuble Biobío La Araucanía Los Ríos Los Lagos Aysén
Rapa Nui	Isla de Pascua
Quechua	Arica y Parinacota Tarapacá Antofagasta
Lican Antay o Atacameño	Antofagasta
Diaguita	Atacama Coquimbo
Colla	Atacama Coquimbo
Chango	Antofagasta Atacama Coquimbo Valparaíso
Kawashkar	Magallanes
Yagán o Yámana	Magallanes

Por último, cada candidatura debe estar patrocinada por el número de comunidades o asociaciones indígenas, organizaciones representativas de los pueblos indígenas o personas naturales que tengan acreditada su calidad de indígena, que señala el inciso cuarto de la disposición cuadragésimo tercera transitoria de la Constitución.

III. Distritos territoriales: listas de partidos políticos y pactos electorales en los distritos territoriales

Dos o más partidos políticos pueden conformar un pacto electoral (ley 18.700, art. 4 inc. 1). Los pactos electorales son nacionales. Cada pacto electoral o partido político que no integre un pacto electoral puede presentar para cada distrito un número variable de candidatos, que pasan a conformar una «lista». El máximo de candidatos que puede integrar una lista está determinado por el número de convencionales constituyentes que elige el distrito respectivo. Este último número fluctúa entre tres y ocho. Por regla general, el máximo de candidatos a presentar es igual al número de cargos a elegir más uno (ley 18.700, art. 5 inc. 1). La disposición 30ª transitoria de la Constitución Política modifica sin embargo esta regla general, de manera que el máximo de candidatos a presentar es el que se indica en la siguiente tabla:

La posibilidad de presentar más candidatos que cargos a elegir se justifica por las reglas para asignar los cargos a los candidatos, especialmente, por la regla de paridad de género que se explica más abajo.

Tanto las listas de partidos como las de pactos electorales pueden incluir candidatos independientes, esto es, personas que no militen en partido político alguno. Naturalmente, estos independientes deben ser invitados por el respectivo partido político a integrar la lista. Para efectos de determinar quiénes resultan elegidos, la ley trata a estos candidatos independientes como si fueran militantes del partido político que los presenta.

IV. Distritos territoriales: independientes fuera de lista y listas de independientes

Ya hemos visto que la ley permite que un independiente sea llevado como candidato por un partido político. La Constitución también permite que se presente como independiente no afiliado a partido alguno (Constitución, disp. 29ª trans., inc. 2º), siempre que la candidatura venga patrocinada por ciudadanos en número igual o superior al 0,2% de quienes hubiesen sufragado en el respectivo distrito la elección de diputados del año 2017, con un mínimo de 300.

Los candidatos independientes que así se presenten tienen una importante desventaja frente a las listas de partidos políticos y pactos electorales. Ello se debe a que el primer criterio que utiliza la ley para asignar los candidatos que resulten electos es el número de votos que obtiene cada lista. A estos efectos, el candidato independiente constituye una lista unipersonal, de manera que los únicos votos que cuentan a su favor son los que haya obtenido personalmente. Las listas de partidos y de pactos electorales, por el contrario, son siempre pluripersonales, de manera que cada lista suma los votos obtenidos por todos los candidatos de la lista. Esto significa que un candidato independiente puede no resultar electo a pesar de haber obtenido más votos que cualquier otro candidato. Considere la siguiente tabla:

Si en este caso hubiera un solo cargo a repartir, este correspondería a la candidata 1, quien obtuvo 7 votos. La razón de ello es que el cargo corresponde a la lista que más votos tuvo, de manera que la candidata 1 se ve favorecida por los votos que obtuvo su compañero de lista (el asunto es más complejo cuando hay más cargos a repartir, pero la totalidad de votos obtenidos por la lista es siempre el primer criterio de distribución de cargos). El candidato independiente, en cambio, no goza de esa posibilidad.

Esta desventaja de las candidaturas independientes fue objeto de crítica por distintas organizaciones de la sociedad civil, que demandaron la posibilidad de que se les permitiera declarar listas de candidaturas independientes. El procedimiento para elaborar una nueva constitución accedió a esta demanda y permitió que se presenten listas de candidatos independientes (CPol, dis. 29ª trans. inc. 1). Estas listas no son nacionales, sino exclusivas para el distrito en que se presentan (CPol, dis. 29ª trans. inc. 3). El número máximo de candidatos independientes que componen una lista es, para cada distrito, el mismo que se aplica a las listas de partidos políticos. Adicionalmente, es necesario cumplir los siguientes requisitos (CPol, dis. 29ª trans. inc. 4):

(a) Presentar un lema común que identifique a la lista;
(b) Presentar principales ideas o propuestas relativas al ejercicio de la potestad constituyente, y
(c) Presentar, para cada candidato de la lista, el patrocinio de ciudadanos independientes, de manera que la lista tenga patrocinios en número igual o superior al 0,5% de quienes hubiesen sufragado en el respectivo distrito en la elección de diputados del año 2017, con un mínimo de 500.

Para cada distrito, el número de patrocinios requerido es el siguiente:

Distrito	Patrocinios por candidato fuera de lista	Patrocinios por lista de candidatos independientes
1	300	500
2	300	500
3	360	900
4	300	504
5	514	1.285
6	729	1.822
7	720	1.801
8	966	2.414
9	756	1.889
10	938	2.345
11	815	2.036
12	775	1.938
13	554	1.385
14	672	1.680
15	408	1.019
16	300	749
17	548	1.369
18	272	680
19	433	1.083
20	755	1.888
21	427	1.068
22	300	606
23	505	1.262
24	311	777
25	300	718
26	321	802
27	300	500
28	300	500

La exigencia de patrocinios en parte equilibra la situación con los partidos políticos, que para constituirse han debido afiliar a un número mínimo de ciudadanos.

V. Distritos territoriales: paridad de género en las candidaturas

Todas las listas de candidatos, sean de un pacto electoral, de un partido político o de independientes, deben alternar candidatas mujeres con hombres, encabezadas por una candidata mujer (CPol, disp. 30ª trans.).

VI. El sufragio

En la elección pueden votar todos los ciudadanos y extranjeros avecindados en Chile mayores de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva, siempre que su derecho a sufragio no se encuentre suspendido. Cada elector podrá votar en el distrito electoral en que se encuentre inscrito para votar, por alguno de los candidatos correspondientes a dicho distrito.

Los electores pertenecientes a un pueblo indígena podrán votar, a su elección, por alguno de los candidatos del distrito territorial en que se encuentren inscritos o por alguno de los candidatos del pueblo indígena al que pertenecen. A tal efecto habrá cédulas diferenciadas para los candidatos del respectivo distrito territorial así como para los candidatos de cada uno de los diez pueblos indígenas reconocidos. Habrá, por tanto, diez cédulas para la elección de convencionales constituyentes. Cada elector recibirá la cédula correspondiente al distrito territorial, a menos que manifieste su voluntad en votar por un candidato del distrito indígena y acredite su calidad de pertenecer a alguno de los pueblos indígenas, en cuyo caso recibirá la cédula correspondiente a su pueblo.

VII. Distritos territoriales: determinación de los convencionales electos: paridad de género en el resultado

Una vez realizada la votación, los cargos se asignan provisoriamente conforme al sistema proporcional de coeficiente d’Hont (CPol, art. 141 inc. 1 y disp. 31ª trans. inc. 1 Nº 2, en relación con ley 18.700, art. 121 Nº 2, 3 y 4). En primer lugar se determina cuántos cargos corresponden a cada lista o candidato independiente fuera de lista (ley 18.700, art. 121 Nº 2). En el caso de las listas de pactos electorales a las que corresponda algún cargo, se determina luego la distribución de dichos cargos entre los partidos que conforman el pacto (ley 18.700, art. 121 Nº 4). Finalmente, se determina qué candidatos de cada partido o lista de independientes resultaron electos, prefiriendo a los que obtuvieron mayor votación. Una explicación del sistema se encuentra en Undurraga.

En seguida se determina cuántos hombres y cuántas mujeres resultaron provisionalmente electos en cada distrito. Si el número de hombres y mujeres provisionalmente electos es igual o tiene una diferencia de solo uno, se les proclamará electos (CPol, disp. 31ª trans. inc. 1 Nº 1 y 3). En caso contrario, se reducirá el número de candidatos electos del sexo provisionalmente sobrerrepresentado hasta reducir la diferencia a uno o cero, según se trate de un distrito al que corresponda un número par o impar de constituyentes. Esta reducción se hará eliminando de la nómina de escaños a los candidatos provisionalmente electos del sexo sobrerrepresentado que hayan alcanzado menor votación individual. Estos escaños serán asignados a los candidatos del sexo contrario que no hayan resultado provisionalmente electos y que tengan mayor votación individual. Tratándose de pactos electorales, los proclamados conforme a esta regla deben haber sido candidatos del mismo partido político al que pertenecen los candidatos provisionalmente electos a los que reemplazan (CPol, disp. 31ª trans. inc. 1 Nº 4 letra c). Solo en caso de no ser esto último posible, se proclama electo al compañero de lista más votado de entre quienes no resultaron provisionalmente electos.

Considerando que 14 distritos eligen un número par de miembros, de manera que proclamarán igual número de convencionales hombres que mujeres, y que por elegir un número impar de miembros los restantes 14 distritos territoriales necesariamente elegirán un convencional más de cualquiera de los sexos, al igual de que distrito indígena según se explica más adelante, resulta que la mayor razón que puede producirse entre los dos sexos es de 70 a 85.

VIII. Regulación especial para el distrito indígena

No se aplican las reglas anteriores al distrito especial indígena. En primer lugar, todas las candidaturas son individuales. Sin embargo, la propia Constitución las agrupa del siguiente modo, determinando el número de convencionales que cada grupo elegirá:

Grupo	Número de convencionales que elige
Mapuches de regiones Metropolitana, Coquimbo, Valparaíso, O’Higgins y Maule	1
Mapuches de Ñuble, Biobío y Araucanía	4
Mapuches de Los Ríos, Los Lagos y Aysén	2
Aimaras	2
Rapa Nui	1
Quechua	1
Lican Antay o Atacameño	1
Diaguita	1
Colla	1
Chango	1
Kawashkar	1
Yagán o Yámana	1

Cada candidatura debe presentarse conjuntamente con una candidatura paritaria alternativa del sexo opuesto.

En principio, los escaños son asignados a los candidatos más votados de cada grupo. Pero este resultado preliminar se corrige para garantizar paridad, según las siguientes reglas:

El sexo de los convencionales mapuches debe estar en una relación de 4 a 3. Si el resultado preliminar arroja una relación distinta, el candidato provisionalmente electo menos votado del sexo sobre representado cede el escaño a su candidatura paritaria alternativa. Este proceso se repite todas las veces que sea necesario para alcanzar la relación exigida;
Los dos convencionales aymaras deben pertenecer a cada uno de los sexos. Si conforme al resultado preliminar ambos pertenecen al mismo sexo, debe aplicarse el mismo procedimiento señalado en el punto anterior;
Los convencionales de los demás pueblos deben ser cuatro hombres y cuatro mujeres. Si el resultado preliminar arroja un resultado distinto, debe seguirse el mismo procedimiento, con una diferencia: la mayor o menor votación se calcula en proporción a la votación total del respectivo pueblo.

IX. Inhabilidades de los constituyentes mientras ejerzan su función y hasta un año de cesada

Durante el ejercicio de sus funciones, y hasta un año después de haber cesado en sus cargos, los miembros de la Convención Constitucional no pueden ser candidatos a cargos de elección popular. Bajo el calendario original, antes de que se postergara el plebiscito «de entrada», la Convención habría concluido sus funciones antes del 11 de marzo de 2022, fecha de instalación del Congreso Nacional y de asunción del nuevo presidente de la república después de la elección general de fines del año 2021. Existía entonces la posibilidad de que un convencional constituyente pudiera haber aspirado a un cargo de senador, diputado o presidente de la república. Esta regla lo impedía. Probablemente la regla ha tenido dos propósitos. El primero, desincentivar que a la Convención postulen políticos profesionales, fuertemente desprestigiados. El segundo, que la elaboración de la Constitución no se vea distorsionada por la expectativa de los convencionales de favorecer su propia posición para acceder a cargos de elección popular ni que los constituyentes vean afectada su imparcialidad ante la expectativa de un inminente cargo de elección popular.

Con la postergación del calendario constituyente, la Convención con toda probabilidad todavía va a estar sesionando para el 11 de marzo de 2022. Y actualmente no se prevén elecciones populares entre mayo de 2022 (época en que probablemente terminará el trabajo de la Convención) y mayo de 2023, de manera que la regla pareciera haber quedado sin aplicación en la parte que prohíbe a los convencionales postular a cargos de elección popular «hasta un año después de que cesen en sus cargos en la Convención». Por otra parte, ella cobra especial importancia en la parte en que prohíbe también dicha postulación «mientras ejercen sus funciones», pues ella impedirá a los convencionales ser candidatos a diputados, senadores o presidente de la república a fines de 2021. ¿Pueden los convencionales renunciar a la Convención a objeto de postular a tales cargos? Aquí se advierte que la regla de inhabilidad por hasta un año después de cesar en el cargo no ha perdido toda su aplicabilidad: ella resulta plenamente aplicable al convencional que renuncia.

En conclusión, es posible afirmar que los miembros de la Convención Constitucional no serán si parlamentarios ni presidente de la república en el período que comienza el 11 de marzo de 2022.

X. Compensación económica

Los convencionales constituyentes recibirán una compensación económica mensual equivalente a 50 unidades tributarias mensuales (CPol, art. 134 inc. final). A septiembre de 2020, esa retribución corresponde a $2.516.100.

XI. Incompatibilidades, cese y sustitución de convencionales

El cargo de convencional constituyente está afecto a las mismas incompatibilidades que los de diputado y senador (CPol, art. 134 inc. 1 en relación con el art. 58). Sin embargo, la incompatibilidad de los funcionarios públicos es solo para ejercer activamente su función y percibir su remuneración, de manera que se les reconoce el derecho a hacer uso de un permiso sin goce de sueldo mientras sirvan en la Convención (CPol, art. 134 inc. 2). Además de la incompatibilidad, está prohibido nombrar a un convencional constituyente para alguno de los cargos incompatibles (CPol, art. 134 inc. 1 en relación con el art. 59).

El cargo de convencional constituyente cesa por las mismas causas que el de diputado o senador (CPol, art. 134 inc. 1 en relación con el art. 60).

La vacancia de convencionales se resuelve del mismo modo que la vacancia de diputados y senadores (CPol, art. 134 inc. 1 en relación con el art. 51).

c) Convención Mixta Constitucional

En el plebiscito de octubre de 2020 la ciudadanía descartó que el proyecto de nueva constitución fuera elaborado por una Convención Mixta Constitucional, cuyas características se explican aquí.

d) El funcionamiento de la Convención

La calificación de la elección de convencionales corresponde al Tribunal Calificador de Elecciones (CPol, art. 131 inc. 3 letra a, en relación con la ley 18.700, tít. v) y debe quedar concluida por sentencia que deberá dictarse dentro del plazo que vence el 11 de mayo de 2021 (CPol, art. 131 inc. final). Dentro de tres días de dictada, ella debe ser comunicada al Presidente de la República y al Congreso Nacional. Dentro de los tres días siguientes a la recepción de esta comunicación, el Presidente de la República debe convocar a la sesión de instalación de la Convención.

I. Instalación de la Convención

La Convención deberá celebrar su sesión de instalación dentro de los 15 días siguientes a la publicación del decreto supremo convocatorio, muy probablemente algún día del mes de mayo de 2121.

En la sesión de instalación la Convención debe elegir, por mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, a su Presidente y a su Vicepresidente (CPol, art. 133 inc. 2).

II. El Reglamento de la Convención

La Convención debe darse su propio reglamento, con la aprobación de dos tercios de sus miembros en ejercicio (CPol, art. 133 inc. 3). Este reglamento será de gran importancia, pues allí deberán definirse muchas cuestiones que el procedimiento para elaborar una nueva constitución ha dejado abiertas. Cuestiones tales como la transparencia, publicidad o reserva de las sesiones de la Convención; determinación de si la Convención sesiona solo en sala o también en comisiones; forma de presentar proyectos, discutirlos y votarlos, y participación ciudadana.

III. Función de la Convención

La Convención tiene por única función elaborar y aprobar el texto de una nueva Constitución, la que podrá tener disposiciones transitorias (CPol, art. 138). Tiene prohibición expresa de ejercer otras funciones (CPol, art. 135).

IV. Plazo de funcionamiento de la Convención

Para absolver esta función la Convención tiene un plazo limitado, al cabo del cual se disuelve. Dicho plazo es de 9 meses, extensible a 12. La prórroga debe solicitarla el Presidente de la Convención y se entiende concedida por el solo hecho de rendirse cuenta pública, en sesión especial de la propia Convención, «de los avances en la elaboración de la propuesta de texto de Nueva Constitución» (CPol, art. 137 inc. 2).

V. Disolución de la Convención

La Convención se disuelve en dos hipótesis: (a) aprobación del texto de nueva Constitución y (b) expiración del plazo para aprobar dicho texto.

VI. Competencias de la Convención

La Convención debe elaborar una nueva constitución, que debe estar constituida por un texto único, con un articulado permanente y, eventualmente, uno transitorio. Una explicación de lo que es una constitución se encuentra aquí

La potestad no puede por tanto usarse para dictar normas de cualquier otra naturaleza que constitucionales, ni para ejercer funciones de gobierno o judiciales.

Esta última afirmación debe sin embargo ser matizada. Al gozar la Constitución de supremacía, el ámbito de competencia es vasto. Si bien es cierto que la potestad no puede utilizarse para dictar leyes en sentido estricto, en principio nada impide que la nueva constitución regule materias que hasta ahora eran de dominio legal o de competencia de alguna otra potestad normativa. Nada impide tampoco que la nueva constitución adopte decisiones típicamente gubernamentales, con los límites que más adelante se señalan. La reciente aprobación por reforma constitucional de la autorización a retirar parte de los fondos previsionales es una muestra de hasta qué punto el texto constitucional puede utilizarse para decisiones que poco o nada tienen que ver con materias propiamente constitucionales.

Cabe sin embargo insistir en un punto: la Convención sólo puede redactar el texto de una constitución, cuya entrada en vigencia no depende de ella, sino de lo que decida la ciudadanía en el plebiscito ratificatorio. Y si bien en el texto de esa constitución podría incluir decisiones de orden típicamente legislativo o gubernamental, la Convención no puede aprobar leyes propiamente tales o ejercer funciones de gobierno.

Por otra parte, el procedimiento para elaborar una nueva constitución establece los siguientes límites a lo que la Convención puede incluir en la nueva constitución:

(1) Forma republicana;
(2) Régimen democrático;
(3) Efecto de cosa juzgada de las sentencias judiciales;
(4) Tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentre vigentes;
(5) Período de las autoridades elegidas popularmente, y
(6) Permanencia en el cargo de las demás autoridades constitucionales.

(1) Forma republicana.

La nueva Constitución «deberá respetar el carácter de república del Estado de Chile» (CPol, art. 135 inc. final). El sentido de esta limitación es más negativo que positivo: la monarquía y el imperio quedan descartados como formas del Estado de Chile.

(2) Régimen democrático.

La nueva Constitución deberá también respetar el régimen democrático (CPol, art. 135 inc. final). Esta limitación no tiene contornos precisos, pues existen distintas concepciones de lo que es un régimen democrático. Sin perjuicio de ello, existe probablemente consenso en que el régimen democrático exige al menos reconocer derechos de participación política a todos los nacionales que hayan cumplido 18 años de edad; libertad para formar partidos políticos; libertad de expresión y elecciones periódicas para elegir a las más altas autoridades legislativas.

(3) Efecto de cosa juzgada de las sentencias judiciales.

La nueva Constitución deberá asimismo respetar «las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas» (CPol, art. 135 inc. final). Cabe aquí hacer una precisión. Al juzgar, toda sentencia típicamente interpreta el derecho y decreta algo conforme a ese derecho. El efecto de cosa juzgada pertenece solo a la orden del tribunal, no a su interpretación del derecho. Así, al juzgar sobre un asunto de propiedad, puede concluir que el bien disputado pertenece al demandante porque así lo determina el derecho. El efecto de cosa juzgada impide cuestionar, entre las partes que litigaron, la determinación judicial de que el demandante es el dueño del bien. Pero no impide cuestionar la interpretación que la sentencia hizo del derecho. En este sentido, la potestad para elaborar una nueva Constitución no está limitada a aprobar una Constitución que confirme los principios y reglas jurídicos que han reconocido los tribunales en su jurisprudencia. Solo se le ha prohibido modificar las órdenes judiciales dictadas en el pasado.

(4) Tratados internacionales.

La nueva Constitución debe respetar los «Tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentre vigentes» (CPol, art. 135 inc. final). Del modo en que quedó redactada, esta limitación resulta amplísima. Los tratados internacionales tienen por objeto las más diversas materias, desde cuestiones limítrofes, acuerdos comerciales y derechos humanos. La limitación no se refirió, como sí lo hizo el inciso segundo del artículo quinto de la Constitución Política, a tratados de una cierta categoría.

Son por eso múltiples las materias en que podría resultar cierta tensión entre tratados internacionales y normas constitucionales. Es posible que esto dé lugar a diversas interpretaciones de esta limitación. En un extremo, es posible una interpretación conforme a la cual la nueva Constitución no puede contener disposición alguna que pusiera al Estado de Chile en situación de infracción de alguna de sus múltiples obligaciones bajo tratados internacionales. En el otro extremo, puede interpretarse que la disposición debe ser armónicamente leída junto al inciso segundo del artículo quinto de la Constitución Política, de manera que la nueva Constitución no puede incluir normas que importen infracción de «derechos esenciales de la naturaleza humana… garantizados… por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes». O puede sostenerse que la nueva Constitución no puede declarar que tratados internacionales quedan denunciados o sin efecto, pero que no constituye una limitación a incorporar normas que pudieran incidir en el incumplimiento de algún tratado. El intérprete final del alcance de esta limitación sería la propia Convención.

(5) Período de cargos elegidos popularmente.

«La Nueva Constitución no podrá poner término anticipado al período de las autoridades electas en votación popular, salvo que aquellas instituciones que integran queden suprimidas u objeto de una modificación sustancial» (CPol, art. 138 inc. 2).

Esta disposición ha pasado a ser particularmente importante luego de que se postergó el plebiscito que da inicio al proceso constituyente. Bajo la actual Constitución, a fines del año 2021 corresponde realizar elecciones generales de Presidente de la República, diputados y 25 senadores, quienes asumirán sus cargos el 11 de marzo de 2022. Es prácticamente imposible que a esa fecha se encuentre vigente la nueva Constitución. De resultar aprobada, lo más probable es que ella entrara en vigencia durante el segundo semestre de 2022, con autoridades recientemente elegidas. La disposición trascrita en el párrafo precedente determina que la nueva constitución debe respetar los períodos de esos (y demás) cargos de elección popular, salvo que ellos fueran sustancialmente modificados.

Qué constituye una modificación sustancial es algo por naturaleza discutible. Los cargos de senadores se extienden actualmente por ocho años. Si la nueva Constitución redujera el período a 6 años, ¿se trataría de una modificación sustancial? El intérprete final del alcance de esta limitación sería la propia Convención.

(6) Permanencia en el cargo de autoridades constitucionales no elegidas popularmente.

Esta es una limitación de signo opuesto a las anteriormente consideradas. No se trata aquí de algo que la nueva Constitución no pueda hacer, sino más bien de algo que ella debe hacer.

La limitación concierne a todas las autoridades que (a) establece la Constitución y (b) que no son elegidas popularmente, tales como los ministros y fiscal de la Corte Suprema (CPol, art. 78 inc. 2), el Fiscal Nacional (CPol, art. 85), los ministros del Tribunal Constitucional (CPol, art. 92) y el Contralor General de la República (CPol, art. 98). El deber consiste en «establecer el modo en que las otras autoridades que esta Constitución establece cesarán o continuarán en sus funciones».

Esta obligación no alcanza a autoridades como el consejo del Banco Central, que se designan conforme a una ley. Ciertamente la nueva Constitución puede determinar la composición del órgano de gobierno del Banco Central y, con ello, puede resolver sobre la situación de los consejeros en ejercicio. Pero no está obligada a hacerlo. Si guarda silencio, sus cargos se continuarán rigiendo por la ley respectiva.

VII. Procedimiento (hoja en blanco)

La Convención tiene por función exclusiva elaborar y aprobar el texto de nueva Constitución. La Constitución no establece reglas para la iniciativa y discusión. Si dichas reglas no se establecen de aquí a que la Convención entre en funciones, ellas deberán ser establecidas en el reglamento que ella se dé. No es entonces posible saber quiénes podrán presentar mociones; tampoco lo que estas deben contener; ni si habrá discusión general y particular; ni si habrá discusión solo en sala o también en comisiones; ni si las sesiones serán públicas o reservadas, etc.

La Constitución sí establece que las normas del proyecto de nueva Constitución deben aprobarse con el voto favorable de dos tercios de sus miembros en ejercicio (CPol, art. 133 inc. 3). Asumiendo que todos los miembros de la Convención se encuentren en ejercicio, esto se traduce en 103 de 155 votos para la Convención Constitucional, y 115 de 172 votos para la Convención Mixta Constitucional.

Se ha discutido si esta aprobación debe ser solo particular, esto es, relativa a cada norma que se incluya en el proyecto, o si también debe haber una aprobación general final de todo el proyecto. Esta es una cuestión que deberá zanjarse de alguna de las formas señaladas en el párrafo precedente.

Es sin embargo importante entender el problema. El sentido de una norma no sólo depende de lo que ella establezca, sino del sistema en el que ella se engarza. Considérese por ejemplo la institución de la interpelación parlamentaria, que la actual Constitución recoge en el artículo 52 Nº 1 letra b. En un régimen político en que los ministros no necesitan la confianza de la cámara para mantenerse en funciones, el sentido de esa institución es uno. En un régimen político que en los ministros sí precisan de dicha confianza para sostenerse en el cargo, la institución adquiere una significación completamente distinta.

El problema, entonces, es que la aprobación de normas particulares sin una previa definición del sistema general en que ella operará es una decisión a ciegas. Para que ello no sea así, el sistema general puede proveerse de las siguientes maneras:

a) Ex ante, mediante el status quo ante;
b) Ex ante, mediante la aprobación general de un sistema general, y
c) Ex post, mediante la aprobación general de todas las normas aprobadas en particular.

La primera modalidad es típica de las reformas constitucionales y legales puntuales. Cuando se discute reformar, por ejemplo, sustituir la frase «26 de abril» por «25 de octubre» en el inciso primero del artículo 130 de la Constitución Política, se hace sobre la base de un sistema general ya vigente y que está dado por toda la regulación constitucional y legal pertinente que no se propone tocar. Ese status quo ante provee de sentido la discusión de la reforma particular. Esta modalidad, sin embargo, ha sido deliberadamente excluida en el procedimiento para elaborar una nueva constitución. De promulgarse la nueva Constitución, la actual quedará enteramente derogada (CPol, art. 142 inc. 10). Esto es lo que se ha denominado la «hoja en blanco»: el sistema de normas vigente que constituye un status quo ante, que normalmente provee de sentido la discusión de normas particulares, es una referencia que ha sido eliminada de esta potestad.

Por eso se ha propuesto la tercera modalidad. Fundamentalmente, equivale a aprobar a ciegas múltiples normas particulares para, finalmente, ver el conjunto resultante y votarlo en general. El riesgo de que dicho conjunto sea insatisfactorio para más de un tercio de los miembros de la Convención es alto. Podría entonces ocurrir entonces que la elaboración del texto avanzara durante cerca de 12 meses, para que finalmente el texto resultara rechazado por la Convención.

Por cierto, no cabe descartar que la expectativa de ese eventual fracaso obligara a considerar anticipadamente las principales decisiones sistemáticas. En otras palabras, que a pesar de ser que el sistema se provee ex post, el riesgo de fracaso lo proyecte ex ante. Pero esto también puede lograrse a través de la tercera modalidad, que hasta ahora ha estado ausente de la discusión. Esta modalidad típicamente funciona cuando se legisla sobre una materia nueva. Aquí el sistema general no está dado por una regulación preexistente, sino por el propio proyecto de ley, que es discutido y aprobado en general antes de discutirse en particular. La discusión de las disposiciones particulares adquiere sentido con esa aprobación general como trasfondo.

Una solución similar a este problema podría intentarse aquí. Ello exigiría diseñar un mecanismo de iniciativa y discusión que obligue a discutir y aprobar, en primer lugar, las instituciones constitucionales fundamentales. Aprobadas tales instituciones, la discusión de disposiciones particulares adquiriría sentido al engarzarse en el sistema general.

Si vencido el plazo que tiene la Convención para absolver su cometido no hubiere aprobado el texto de nueva Constitución, la Convención se disolverá y quedará confirmada la vigencia de la actual Constitución.

Aprobado el proyecto por la Convención, deberá ésta comunicarlo al Presidente de la República, quien dentro de los tres días siguientes debe convocar a plebiscito para su ratificación (CPol, art. 142 inc. 2). El sufragio en este plebiscito será obligatorio para los ciudadanos con domicilio electoral en el territorio del país.

Si la ciudadanía aprueba la nueva Constitución, el Presidente de la República la promulgará y jurará solemnemente en Congreso Pleno (CPol, art. 142 inc. 10). Dentro de los diez días siguientes a su promulgación la publicará en el Diario Oficial, y a partir de ese momento entrará en vigencia y quedará derogada la Constitución Política actualmente vigente.

Si la ciudadanía rechaza la nueva Constitución, la potestad quedará agotada y seguirá vigente la actual Constitución.

VIII. Control.

La potestad para elaborar una nueva Constitución está sometida a un limitado control por un órgano ad hoc. Toda esta materia está regulada en la Constitución Política, artículo 136.

El órgano de control es una sala de cinco ministros de la Corte Suprema, elegidos por sorteo. El órgano es exclusivo para cada controversia que se plantee, de manera que una vez resuelta la sala se disuelve, debiendo realizarse un nuevo sorteo si se plantea una nueva controversia.

Las cuestiones que pueden someterse al conocimiento y resolución de la Corte son exclusivamente de procedimiento. Esto está dicho positivamente y reafirmado negativamente en general («En ningún caso se podrá reclamar sobre el contenido de los textos en elaboración») y en particular tratándose de las limitaciones establecidas en el inciso final del artículo 135. El juez último del sentido y alcance de las limitaciones antes discutidas es, finalmente, la propia Convención.

Sólo los convencionales constituyentes en ejercicio, en número no inferior a un cuarto de los miembros de la Convención (39 en el caso de Convención Constitucional; 43 en el caso de la Convención Mixta Constitucional), podrán someter controversias a la Corte.

La propia Corte establecerá el procedimiento para conocer y resolver estas reclamaciones.

La sentencia de la Corte que acoja un reclamo solo puede anular el acto reclamado. En consecuencia, la Corte no puede ordenar acciones positivas.

Este control es el único que autoridad alguna puede ejercer sobre la Convención.

e) El plebiscito ratificatorio

Si la Convención aprueba un texto de nueva Constitución dentro del plazo establecido para su funcionamiento, deberá comunicárselo al Presidente de la República. Este, dentro de tres días, deberá convocar a un plebiscito para su ratificación, en el cual se formulará la siguiente pregunta: «¿Aprueba usted el texto de Nueva Constitución propuesto por la Convención Mixta Constitucional?» o «¿Aprueba usted el texto de Nueva Constitución propuesto por la Convención Constitucional?», según corresponda (CPol, art. 142).

El plebiscito se realizará en día domingo, después de 60 días de publicado el decreto convocatorio. El voto será obligatorio.

De ganar la opción «Rechazo», la nueva constitución quedará desestimada y la vigencia indefinida de la actual Constitución reaparecerá en el horizonte.

De ganar la opción «Apruebo», por el contrario, el Presidente de la República deberá convocar al Congreso Pleno para promulgar y jurar la Nueva Constitución, que entrará en vigencia el día de su publicación en el Diario Oficial. Ese mismo día quedará derogada la actual Constitución.

1 Son incompatibles con la candidatura a convencional constituyente los siguientes cargos: Ministros de Estado, intendentes, gobernadores, alcaldes, consejeros regionales, concejales, subsecretarios, secretarios regionales ministeriales, jefes de servicio, miembros del Consejo del Banco Central, miembros del Consejo del Servicio Electoral, miembros y funcionarios de los diferentes escalafones del Poder Judicial, del Ministerio Público, de la Contraloría General de la República, así como del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del Tribunal de Contratación Pública, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales; consejeros del Consejo para la Transparencia, y miembros activos de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública.

2 En términos relativos la exigencia parece mayor para los candidatos independientes (0,4%) que para los partidos políticos (0,25%). Pero los partidos políticos deben constituirse en a lo menos ocho regiones o tres regiones geográficamente contiguas, lo que determina que el número absoluto de afiliados que deben reunir es sustancialmente mayor que el número de patrocinios requerido para inscribir una lista de candidatos independientes.